公訴事実と同旨の事実を含む事実経過を認定した上、これを前提に、窃盗の実行の着手があったとは認められず、被告事件が罪とならないときに当たるとして無罪を言い渡した第１審判決について、原判決が、同事実経過等を前提として、窃盗の実行の着手を認めることができる旨の判断を示し、第１審判決には窃盗未遂罪の成立を否定した点において法令適用の誤りがあるとしてこれを破棄したなどの事情（判文参照）の下では、原審が事実の取調べをすることなく、訴訟記録及び第１審裁判所において取り調べた証拠のみによって、直ちに公訴事実と同旨の犯罪事実を認定して自ら有罪の判決をしたことは、刑訴法４００条ただし書に違反しない。
公訴事実記載の事実の存在を認定した上で、被告事件が罪とならないときに当たるとして無罪とした第１審判決を法令適用の誤りを理由に破棄し、事実の取調べをすることなく公訴事実と同旨の犯罪事実を認定して有罪の自判をした原判決が、刑訴法４００条ただし書に違反しないとされた事例
刑訴法４００条
判旨
控訴審が第一審の無罪判決を破棄して自ら有罪判決をする際、第一審判決が認定した事実を前提に法令の解釈適用の誤りを是正するにとどまるのであれば、事実の取調べを経ずに直ちに有罪を宣告しても刑訴法400条但書に違反しない。
問題の所在（論点）
第一審が認定した事実経過を前提としつつ、実行の着手の有無という「法的評価」のみを逆転させて有罪を宣告する場合、控訴審は改めて事実の取調べを行う必要があるか。刑訴法400条但書の「破棄自判」の限界が問題となる。
規範
刑訴法400条但書は、控訴審が第一審の無罪判決を破棄して自ら判決をする際、第一審の認定した事実について「事実の誤認があることを理由として」破棄する場合には、事実の取調べ等が必要であることを示唆する。しかし、第一審判決において犯罪事実の存在が事実上認定されており、控訴審がその事実認定を前提として、単に法令の解釈適用（実行の着手の有無等）の誤りを正す場合には、訴訟記録及び第一審の証拠のみによって直ちに自ら有罪の判決をすることが許される。
重要事実
被告人は共謀の上、市役所職員等を装いキャッシュカードをすり替えて窃取しようと計画。共犯者が被害者に還付金名目で嘘の電話をかけ、被告人はすり替え用の封筒を携帯して被害者宅付近の路上で待機したが、被害者が不審に思い電話を切ったため未遂に終わった。第一審はこれらの事実経過を認めた上で、「密接性・危険性が認められない」として実行の着手を否定し無罪を言い渡した。控訴審は事実の取調べを行わず、一審認定事実を前提に実行の着手を認め、直ちに有罪を宣告した。
あてはめ
本件では、第一審において被告人も事実経過自体は争っておらず、検察官請求証拠も全て同意書証として取り調べられた。第一審判決は、公訴事実と同旨の事実経過を認定した上で、実行の着手の有無という刑法43条本文の解釈適用においてのみ無罪を導いた。原審（控訴審）は、第一審が認定した事実、および一審の証拠から認められる事実を変更することなく、これに対する法的評価（密接性・危険性）を修正して有罪とした。これは純然たる「法令適用の誤り」の是正であり、事実関係の再評価を伴うものではない。
結論
控訴審が事実の取調べをすることなく、訴訟記録及び第一審の証拠のみによって直ちに犯罪事実を認定し自ら有罪判決をしたことは、刑訴法400条但書に違反しない。
実務上の射程
第一審が「事実は認めるが罪にならない（評価上の無罪）」とした事案の逆転有罪において、手続的適法性を肯定する基準を示す。事実認定の変更（証拠の信用性判断の逆転等）を伴う場合には、別途事実の取調べや口頭弁論を経る必要がある点に注意を要する。
事件番号: 昭和27(あ)6834 / 裁判年月日: 昭和29年7月27日 / 結論: 棄却
【結論（判旨の要点）】控訴審が第一審の無罪判決を破棄し、直接証拠調べを行うことなく自判により有罪を言い渡すことは、刑事訴訟法上許容される。 第1 事案の概要：被告人が第一審において無罪判決を受けたのに対し、控訴審（原審）は第一審の証拠の取捨選択が経験則に反し、事実誤認があるとして破棄した。その上で、控訴審は自ら独自の証…
事件番号: 平成29(あ)2073 / 裁判年月日: 令和2年1月23日 / 結論: 破棄差戻
第１審判決が公訴事実の存在を認めるに足りる証明がないとして，被告人に対し，無罪を言い渡した場合に，控訴審において第１審判決を破棄し，自ら何ら事実の取調べをすることなく，訴訟記録及び第１審裁判所において取り調べた証拠のみによって，直ちに公訴事実の存在を確定し有罪の判決をすることは，刑訴法４００条ただし書の許さないところと…