第１審判決が公訴事実の存在を認めるに足りる証明がないとして，被告人に対し，無罪を言い渡した場合に，控訴審において第１審判決を破棄し，自ら何ら事実の取調べをすることなく，訴訟記録及び第１審裁判所において取り調べた証拠のみによって，直ちに公訴事実の存在を確定し有罪の判決をすることは，刑訴法４００条ただし書の許さないところとする最高裁判例（昭和２６年（あ）第２４３６号同３１年７月１８日大法廷判決・刑集１０巻７号１１４７頁，昭和２７年（あ）第５８７７号同３１年９月２６日大法廷判決・刑集１０巻９号１３９１頁）は，刑訴法の仕組み及び運用が大きく変わったことなど原判決の挙げる諸事情（判文参照）を踏まえても，いまなおこれを変更すべきものとは認められない。
犯罪の証明がないとして無罪を言い渡した第１審判決を控訴裁判所が何ら事実の取調べをすることなく破棄し有罪の自判をすることと刑訴法４００条ただし書
刑訴法４００条，憲法３１条，憲法３７条
判旨
第1審の無罪判決を事実誤認により破棄する場合、控訴審が自ら証拠調べを行わずに直ちに有罪の自判をすることは、憲法上の適正手続や直接主義・口頭主義に反し、刑訴法400条但書により許されない。
問題の所在（論点）
第1審で無罪とされた事件について、控訴審が独自の事実取調べを行うことなく、第1審の証拠のみに基づき犯罪事実を認定して有罪の自判をすることが、刑訴法400条但書（および直接主義・口頭主義）に抵触しないか。
規範
第1審判決が被告人の犯罪事実の存在を確定せず無罪を言い渡した場合、控訴裁判所が第1審判決を破棄し、訴訟記録及び第1審で取り調べた証拠のみによって直ちに犯罪事実を確定して有罪判決を下すことは、被告人が公開の法廷で直接意見弁解を述べる権利（憲法31条、37条）を害し、直接主義・口頭主義に反するため、刑訴法400条但書により許されない。裁判員制度の導入等の刑事訴訟制度の変化を踏まえても、この判例法理を変更すべき理由は認められない。
重要事実
被告人は、家電量販店にて他人名義の健康保険証等を使用し、ポイントカードをだまし取ったとする詐欺等の罪で起訴された。第1審は、犯人性に合理的な疑いが残るとして無罪を言い渡した。これに対し検察官が事実誤認を理由に控訴。控訴審（原審）は、第1審の証拠評価が論理則・経験則に照らして不合理であると指摘した上で、自ら事実の取調べ（証拠調べ）を一切行うことなく、第1審の訴訟記録のみに基づき直ちに有罪の自判を行った。
あてはめ
最高裁大法廷判決（昭和31年）以来、第1審無罪の場合に控訴審が有罪自判をするには事実の取調べを要するという実務が確立しており、これは被告人の権利保護を図るものである。原審が主張する刑事訴訟制度の変化（裁判員制度導入等）は、むしろ直接主義・口頭主義を実質化しようとするものであり、上記判例法理を否定する理由にはならない。本件において、原審はおよそ何らの事実の取調べもせず、第1審判決を破棄して直ちに有罪を認定しており、確立した判例法理に相反する判断を行っている。
結論
原判決を破棄し、事件を東京高等裁判所に差し戻す。第1審無罪の判決を破棄して有罪とする場合は、控訴審において適切な事実の取調べを行わなければならない。
実務上の射程
控訴審における逆転有罪自判の限界を画した重要判例である。答案上は、刑訴法400条但書の解釈として「直接主義・口頭主義」の観点から論じる。第1審判決の認定が不合理だとしても、控訴審が独自に証拠調べをせず「記録のみ」で有罪認定することは手続違反となるため、差戻し（413条）または事実調べが必要となる。
事件番号: 令和4(あ)680 / 裁判年月日: 令和5年6月20日 / 結論: 棄却
公訴事実と同旨の事実を含む事実経過を認定した上、これを前提に、窃盗の実行の着手があったとは認められず、被告事件が罪とならないときに当たるとして無罪を言い渡した第１審判決について、原判決が、同事実経過等を前提として、窃盗の実行の着手を認めることができる旨の判断を示し、第１審判決には窃盗未遂罪の成立を否定した点において法令…