1 医師法17条にいう「医業」の内容となる医行為とは,医療及び保健指導に属する行為のうち,医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいう。 2 医師法17条にいう「医業」の内容となる医行為に当たるか否かは,行為の方法や作用のみならず,その目的,行為者と相手方との関係,行為が行われる際の具体的な状況,実情や社会における受け止め方等をも考慮した上で,社会通念に照らして判断するのが相当である。 3 タトゥー施術行為は,装飾的ないし象徴的な要素や美術的な意義がある社会的な風俗として受け止められてきたものであって,医療及び保健指導に属する行為とは考えられてこなかったものであり,また,医学とは異質の美術等に関する知識及び技能を要する行為であって,医師免許取得過程等でこれらの知識及び技能を習得することは予定されておらず,歴史的にも,長年にわたり医師免許を有しない彫り師が行ってきた実情があり,医師が独占して行う事態は想定し難いという本件事情の下では,医師でない彫り師である被告人が相手方の依頼に基づいて行ったタトゥー施術行為は,社会通念に照らして,医療及び保健指導に属する行為であるとは認め難く,医師法17条にいう「医業」の内容となる医行為には当たらない。 (1~3につき補足意見がある。)
1 医師法17条にいう「医業」の内容となる医行為の意義 2 医師法17条にいう「医業」の内容となる医行為に当たるか否かの判断方法 3 医師でない彫り師によるタトゥー施術行為が,医師法17条にいう「医業」の内容となる医行為に当たらないとされた事例
医師法17条
判旨
医師法17条の「医業」における「医行為」とは、医療及び保健指導に属する行為のうち、医師が行わなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為を指す。タトゥー施術は、その歴史的背景や社会的実情に照らし、医療及び保健指導に属する行為とは認められないため、医行為には当たらない。
問題の所在(論点)
医師法17条に規定され、医師のみに独占が認められる「医業」の前提となる「医行為」の意義。特に、タトゥー施術のように保健衛生上の危険を伴うが、医療とは異なる文脈でなされる行為の医行為該当性が問題となった。
規範
「医行為」とは、①医療及び保健指導に属する行為のうち、②医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいう。ある行為が医行為に当たるかは、当該行為の方法・作用のみならず、目的、行為者と相手方の関係、具体的状況、実情や社会における受け止め方等を考慮し、社会通念に照らして判断すべきである。
重要事実
彫り師である被告人が、医師免許を有しないにもかかわらず、タトゥーショップにおいて顧客3名に対し、針を用いた施術用具で皮膚に色素を注入するタトゥー施術を業として行った。検察官はこれが医師法17条に違反する無資格の「医業」に当たるとして起訴した。
あてはめ
タトゥー施術は、装飾的・美術的意義を持つ社会的風俗として受け止められており、歴史的にも彫り師が担ってきた実情がある。また、医学とは異質の知識・技能を要し、医師国家試験等でその技能習得は予定されていない。このように医師が独占して行う事態が想定し難い事情の下では、たとえ皮膚障害等の危害が生ずるおそれがあるとしても、社会通念上「医療及び保健指導に属する行為」とは認められない。
結論
被告人の行為は医行為に当たらない。したがって、医師法17条違反は成立せず、無罪とした原判決は正当である。
実務上の射程
医行為の定義を「医療関連性」のあるものに限定し、単に「危険な行為」であることをもって直ちに医師法の規制対象とはしない判断枠組みを示した。伝統的な習俗や文化的な営みについて、安易に医師法による独占を認めない射程を持つ。なお、傷害罪等の成否は別問題である点に注意を要する。
事件番号: 昭和28(あ)3373 / 裁判年月日: 昭和30年5月24日 / 結論: 棄却
患者に対し聴診、触診、指圧等を行い、その方法がマツサージ按摩の類に似てこれと異なり交感神経等を刺激してその興奮状態を調整するもので医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは生理上危険ある程度に達しているときは、医行為と認めるのが相当である。
事件番号: 昭和25(あ)3488 / 裁判年月日: 昭和27年7月29日 / 結論: 棄却
【結論(判旨の要点)】医師法17条にいう「業」とは、反復継続の意思をもって医行為を行うことを指し、営利の目的(生活上の資料を得る目的)や報酬の有無は、その成立を左右しない。 第1 事案の概要:被告人が医術を業とする目的で医行為を行ったとされる事案において、原判決は被告人の行為を医行為と認定した。しかし、原判決が当該行為…