賭博開張図利被告事件

検察官が控訴せず被告人のみが控訴したケースにおいて、控訴審が第一審で排斥された本位的訴因を職権で調査し、これに基づき有罪の自判をすることの可否。

検察官が第一審判決に対し控訴を申し立てなかった場合、検察官は排斥された本位的訴因についての訴訟追行を断念したものとみるべきである。この場合、本位的訴因は既に当事者間の攻防の対象から外れているため、控訴審は本位的訴因を排斥した第一審の判断を前提とすべきであり、職権で本位的訴因を調査し有罪の自判をすることは職権発動の許容限度を超え違法となる。

被告人は賭博開張図利の共同正犯（本位的訴因）および幇助（予備的訴因）で起訴された。第一審は、正犯意思や共謀を否定して本位的訴因を排斥し、予備的訴因である幇助犯の成立を認め執行猶予付判決を言い渡した。被告人のみが控訴し、検察官は控訴しなかったが、原審（控訴審）は職権で事実誤認を認め、第一審を破棄した上で本位的訴因（共同正犯）を有罪として第一審と同じ刑を言い渡した。