賭博開帳図利、同幇助

量刑の判断において、起訴されていない犯罪事実（余罪）を考慮することが、適正手続の観点から許されるか。具体的には、余罪を実質的に処罰する趣旨で重い刑を科すことが許されるかが問題となる。

量刑において、被告人の性格、経歴、犯罪の動機、態様等の情状を考慮する際、起訴されていない犯罪事実（いわゆる余罪）を考慮することは、それが実質的に当該余罪を処罰する趣旨でない限り許容される。

被告人Bは、一審および原審において有罪判決を受けたが、その量刑に際して起訴されていない犯罪事実が考慮されたとして、憲法違反および刑事訴訟法405条違反を主張して上告した。弁護人は、裁判所が余罪を実質的に処罰する趣旨で被告人に重い刑を科したと主張した。

本件において、記録を確認しても、原判決および一審判決が起訴されていない犯罪事実を余罪として認定し、これを実質的に処罰する趣旨で被告人に重い刑を科した事実は認められない。したがって、弁護人が主張する「余罪の実質的処罰」という前提自体が欠如しているといえる。

本件各上告を棄却する。量刑において余罪を実質的に処罰した事実は認められず、憲法違反等の上告理由にはあたらない。

余罪の量刑判断への考慮は、被告人の性格や再犯の危険性などの情状を把握する資料（情状としての考慮）としては許されるが、余罪そのものを処罰する（処罰としての考慮）ことは二重処罰の禁止や告知・聴聞の機会欠如の観点から許されない。実務上は、余罪が情状の範囲を逸脱して刑を不当に加重していないかが審査のポイントとなる。