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民事上告特例法の施行下において、判決の判断遺脱を上告理由として主張することが可能であったか。また、それを主張せずに上告したことが、民訴法338条1項但書の「知りながら主張しなかったとき」に該当し、再審の訴えを不適法とするか。

民事訴訟法338条1項但書（旧420条1項但書）にいう、当事者が上訴によりその事由を「知りながら主張しなかったとき」とは、上訴制度の手続上、当該事由を不服申立ての理由として主張することが法律上可能であったにもかかわらず、これをあえて行わなかった場合を指す。上告審の審判を制限する特例法が存在する場合であっても、それが法令解釈の重要性等に基づき調査範囲を定めるに過ぎないものであれば、上告理由としての主張自体を制限するものではないため、同但書の適用を妨げない。

上告人（再審原告）は、東京高等裁判所の確定判決に対し、判断遺脱があるとして再審の訴えを提起した。上告人は、前訴の上告当時、昭和25年法律138号（民事上告特例法）が施行されていたため、判断遺脱を上告理由として主張することができなかったと主張し、民訴法420条1項但書（現338条1項但書）には該当しない（再審が認められるべきである）と争った。

民事上告特例法は、最高裁判所が法令の解釈に関する重要な主張を含むと認めるものについて調査すれば足りると定めているに過ぎず、上告理由の記載自体を制限するものではない。したがって、上告人は前訴の上告において、本件で主張する判断遺脱の事実を上告理由として構成し、主張することが法律上可能であったといえる。それにもかかわらず、上告人が当該事由を知りながら上告審で主張しなかった以上、再審制度の補充性に照らし、再審の訴えを提起することは許されない。

本件再審の訴えは、上訴により自ら是正を求める機会があったにもかかわらずこれを行わなかったものとして、民訴法338条1項但書により不適法である。