損害賠償請求（再審）

民事訴訟法338条1項但書（旧420条1項但書）の「当事者が上訴によりその事由を主張したとき、又はこれを知って主張しなかったとき」という再審の補充性要件において、上訴自体を提起しなかった場合が含まれるか。また、判断遺脱を知った時期をいつと解すべきか。

民事訴訟法338条1項但書（旧420条1項但書）にいう「これを知って主張しなかったとき」とは、再審事由のあることを知ったにもかかわらず、上訴を提起しながら上訴審においてこれを主張しない場合はもとより、上訴を提起しないで判決を確定させた場合をも含む。また、判断遺脱等の再審事由については、特段の事情のない限り、終局判決の正本の送達により、当事者はその事由を知ったものと推定される。

上告人（再審原告）は、前訴の第一審判決において判断遺脱の再審事由があると考え、再審の訴えを提起した。しかし、上告人は昭和40年9月29日に当該第一審判決正本の送達を受けていたにもかかわらず、控訴等の上訴を提起せず、そのまま判決を確定させていた。原審は、上告人が判決正本送達時に再審事由を知り得たにもかかわらず、上訴により主張しなかったとして、再審の訴えを不適法としたため、上告人がこれを不服として上告した。