建物収去、土地明渡請求

第一審判決の事実摘示に記載漏れがある事項について、控訴審で異議を述べずに第一審判決の摘示通りに陳述した場合、当該事項に関する「判断遺脱」を理由として上告することができるか。

上告審において主張できる判断遺脱の違法（民事訴訟法旧394条、現312条等参照）は、原則として原審（控訴審）において適法に主張され、かつ裁判の基礎とされた事項に限られる。第一審判決の事実摘示に不備がある場合であっても、当事者が控訴審においてこれに異議を申し立てず、第一審判決の摘示通りに陳述したときは、当該不備を前提とした手続が確定し、後の上告審でこれを理由に判断遺脱を主張することはできない。

上告人は、第一審においてある準備書面を提出し陳述したが、第一審判決の「事実」欄にはその記載が漏れていた。しかし、第二審（控訴審）の口頭弁論において、上告人はこの事実摘示の漏れについて何ら異議を申し立てなかった。そればかりか、第一審判決の事実摘示の内容をそのまま引用して陳述し、改めて当該準備書面の内容を主張することもなかった。その後、上告審に至って、原判決（控訴審判決）には第一審で主張した事項についての判断遺脱があるとして、大審院判例違反を理由に上告した。

記録によれば、第一審で所論の準備書面が提出・陳述された事実は認められる。しかし、第一審判決にその記載がないことに対し、上告人は第二審で何ら異議不服を申し立てていない。むしろ、第一審判決の事実摘示の通りに陳述しており、控訴審の審理において改めて右の主張をした形跡も認められない。そうであれば、当該事項は控訴審における攻撃防御の対象から外れており、控訴審がこれについて判断を下さなかったとしても、それは原審で主張されなかった事項について判断を経なかったに過ぎないといえる。

本件上告は棄却される。控訴審で主張されず判断を経ていない事項について、上告審で判断遺脱の違法をいうことはできない。