業務上横領、横領

刑法65条の解釈に関し、業務横領罪という「身分によって刑の軽重がある罪」に対し、身分なき者が加功した場合の科刑はどうあるべきか。刑法65条1項と2項の関係が問題となる。

刑法65条1項は共犯の成立を規定し、同条2項は刑の軽重がある場合の科刑を規定する。業務横領罪（253条）のように、特定の身分によって刑の重軽がある罪に身分なき者が加功した場合、共犯は成立する（1項）ものの、科刑については重い身分がないため、通常の刑（単純横領罪の刑）を科すべきである。

被告人は、身分関係を有しない立場で業務横領等の犯罪行為に加功したとして起訴された。第一審判決では業務横領罪の成立が認められたが、被告人側は、身分なき共犯者の加功行為に対しては通常の刑（単純横領罪の刑）を科すべきである旨を主張し、上告した。

本件において、被告人は業務横領罪の身分を有しないが、当該犯罪に加功している。刑法65条2項は「身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には、通常の刑を科する」と定めている。業務横領罪は単純横領罪に対し業務者という身分により刑が加重される性質を持つため、身分なき者には同条2項が適用され、単純横領罪の刑を科すのが相当である。ただし、本件では他の余罪（横領等）も存在するため、直ちに判決を破棄しなければ著しく正義に反するとは認められない。

身分なき共犯者が業務横領罪に加功した場合、業務横領罪の共犯が成立するが、科刑については刑法65条2項により、単純横領罪の刑を科すべきである。