横領

身分なき者が業務上横領罪の共同正犯となる場合において、刑法65条2項により科刑の基準が単純横領罪に軽減されるとき、控訴審は第一審（不当に重い条文を適用）と同一の量刑を維持することができるか。刑事訴訟法402条の不利益変更禁止の原則との関係が問題となる。

身分なき者が他人の業務上横領罪に共同正犯として加功した場合、科刑については刑法65条2項により通常の横領罪（同法252条）の刑を基準とすべきである。ただし、控訴審が不利益変更禁止（刑事訴訟法402条）に違反しない限度で、諸般の情状に照らし独自の見地から量刑する自由裁量を有するため、事実を単純横領罪と認定した上で第一審の宣告刑と同一の刑を言い渡すことは許容される。

被告人は、業務上の占有者たる身分を有していなかったが、他人の業務上横領罪に共同正犯として加功した。第一審判決は、この事案に対し刑法253条（業務上横領罪）を適用し、懲役2年執行猶予2年の判決を下した。これに対し、原審（控訴審）は、身分なき被告人には刑法252条（単純横領罪）の刑を基準とすべきであるとして第一審判決を破棄したが、自判において第一審と同一の懲役2年執行猶予2年の刑を言い渡した。被告人側が、軽い罪の刑を基準とする以上は第一審より軽い刑を言い渡すべきであるとして上告した事案である。