業務上横領

業務上横領罪において、業務上の身分を有しない者が身分者と共謀して横領に及んだ場合、刑法65条1項および2項をどのように適用すべきか。

1. 非占有者が占有者（身分者）の実行行為に共同して加功した場合には、刑法65条1項により共犯（共同正犯・教唆・幇助）が成立する。 2. もっとも、同条2項は「身分によって特に刑の軽重があるとき」には「通常の刑」を科すと定めているため、業務上の身分を有しない者には、同条2項により単純横領罪の刑を科すべきである。

会計課長Aは、その業務上公金を保管していた。被告人Bは、Aが保管する金員が公金であるかもしれないと認識（未必的故意）しながら、巨額の借入れをAに懇請し、高利の支払を約束した。Aはこの懇請に応じ、業務上保管する公金をBに貸し付けた。Bには公金を業務上保管すべき身分はなかった。

1. 被告人Bは、Aが業務上保管する公金であることを知りながら貸付けを懇請し、Aとの間に不法な貸借の謀議（共謀）が認められるため、刑法65条1項により業務上横領罪の共同正犯が成立する。 2. もっとも、Bには「業務上保管する」という加重的な身分がないため、同条2項により、業務上の身分がない場合に適用される単純横領罪（通常の刑）の限度で刑を科すのが相当である。

被告人Bには業務上横領罪の共同正犯が成立するが、科刑については刑法65条2項により単純横領罪の刑をもって処断する。