業務上横領、詐欺

業務上横領の身分を有しない者が、身分を有する者（業務占有者）の横領行為に加担した場合、いかなる条文構成により、どの罪の刑をもって処断すべきか。刑法65条1項と2項の解釈が問題となる。

刑法65条1項は「犯人の身分によって構成すべき犯罪」に関する連帯的作用を定め、同条2項は「身分によって特に刑の軽重があるとき」の個別的作用を定めている。業務上横領罪（253条）は、単純横領罪（252条）に対し「業務」という身分によって刑が加重される罪である。したがって、非占有者が業務占有者と共謀した場合は、1項により共犯の成立を認め、2項により単純横領罪の刑で処断すべきである。

被告人が、業務上占有者の身分を有する者と共謀して、その者が保管する他人の物を横領した事案である。第一審判決は刑法65条1項および2項を適用し、被告人を刑法252条の単純横領罪の刑で処断した。

本件において被告人には「業務上占有者」という身分がない。しかし、身分を有する者との共謀により横領罪（真正身分犯）の構成要件を充足するため、刑法65条1項により共犯が成立する。一方で、業務上の身分に基づく刑の加重（不真正身分犯的側面）については、刑法65条2項により、身分なき者にはその刑を適用せず、通常の単純横領罪の刑を科すべきである。第一審が両条項を適用し単純横領罪の刑を選択したことは正当である。

被告人には刑法65条1項により業務上横領罪の共犯が成立するが、同条2項の適用により、単純横領罪の刑によって処断される。