村長、助役が収入役と共謀の上、収入役の保管にかかる新制中学校建設資金の寄附金を横領したときは、刑法第六五条第一項により同法第二五三条に該当する共犯となるが、村長、助役は業務上物の占有者たる身分がないから、同法第二五二条第一項の刑を科すべきものである。
身分的共犯の処罰。
刑法65条，刑法253条，刑法252条
判旨
業務上横領罪において、業務上の占有者という身分を有しない者が身分のある者と共謀して実行した場合、刑法65条1項により犯罪は成立するが、同条2項により通常の横領罪の刑を科すべきである。これにより、不真正身分犯の共犯における成立と科刑の分離が認められる。
問題の所在（論点）
非身分者が、不真正身分犯である業務上横領罪の身分を有する者と共謀した場合、刑法65条1項および2項はどのように適用され、いかなる罪名が成立し、いかなる刑を科すべきか。
規範
1. 刑法65条1項は、身分によって構成される犯罪（真正身分犯）に身分のない者が加担した場合、その成立を認める規定である。2. 同条2項は、身分によって刑の軽重がある犯罪（不真正身分犯）において、身分のない者には通常の刑を科すことを定めた規定である。3. 業務上横領罪は、通常の横領罪（252条）に対し「業務上の占有者」という身分に基づき刑が加重される不真正身分犯の側面を有するため、非身分者には65条1項により罪が成立し、同条2項により通常の横領罪の刑を科すのが相当である。
重要事実
被告人A（村長等）及びB（助役等）は、村の収入役として寄附金の受領・保管の業務に従事していた身分のある者Eと共謀した。AおよびBは自らその業務に従事する身分を有していなかったが、Eが業務上保管中であった学校建設資金の一部を酒食代金等に充てて費消横領した事案において、第一審・控訴審がAおよびBを業務上横領罪として処断したため、その適法性が争われた。
あてはめ
1. 業務上横領罪は、単純横領罪（252条）を基礎としつつ、業務上の占有という特殊な占有関係により刑が加重される。2. 本件において、被告人AおよびBは、業務上の占有者たる身分を有しないため、単独では業務上横領罪の主体となり得ない。3. しかし、身分を有するEとの共謀があるため、65条1項により業務上横領罪が成立する。4. 他方、刑の重軽を定めるのは「業務上の占有者」という身分であるから、65条2項を適用し、非身分者であるA・Bに対しては通常の横領罪の刑を科すべきである。第一審が65条1項・2項を適用せず、直接業務上横領罪の刑を科したのは法令適用の誤りである。
結論
被告人両名の所為は、刑法65条1項により業務上横領罪の共同正犯として成立するが、同条2項により通常の横領罪の刑（刑法252条1項）を科すべきである。
実務上の射程
真正身分犯と不真正身分犯の両面を持つ事案（業務上横領における「占有」が構成的身分、「業務」が加重的身分とされる通説的理解）において、65条1項で「成立」を、2項で「科刑」を連動・分離させるという実務上の処理を確定させた。答案では、65条1項と2項の関係を論じる際の最重要判例として引用する。
事件番号: 昭和30(あ)423 / 裁判年月日: 昭和30年9月8日 / 結論: 棄却
【結論（判旨の要点）】業務横領罪において、身分なき共犯者が加功した場合、刑法65条の規定により共犯として成立するが、科刑については同条2項に基づき通常の横領罪（単純横領罪）の刑を科すべきである。 第1 事案の概要：被告人は、身分関係を有しない立場で業務横領等の犯罪行為に加功したとして起訴された。第一審判決では業務横領罪…