窃盗

控訴審で主張・判断されていない憲法違反の事項について、上告審で新たに主張することが認められるか（刑訴法405条の上告理由の存否）。

最高裁判所に対する上告において、原審（控訴審）で控訴趣意として主張されず、かつ原審が判断もしていない事項について憲法違反を主張することは、前提を欠くものであり、適法な上告理由に当たらない。

被告人が刑事事件において上告を提起した際、弁護人は領置調書の証拠採用等に関連して憲法違反を主張した。しかし、当該事項は控訴審において控訴趣意として主張されておらず、また原審の判決においても、当該領置調書を事実認定や量刑の資料として用いた形跡はなく、単に第一審判決を維持したにとどまっていた。

本件において、弁護人が主張する領置調書に関する違憲の主張は、原審において控訴趣意として現れておらず、裁判所の判断も経ていない。加えて、原審は当該調書を事実認定の基礎としていないことから、主張の前提自体が欠如しているといえる。また、量刑不当の主張は刑訴法405条所定の上告理由に含まれない。記録に照らしても刑訴法411条を適用して職権で判決を破棄すべき事由は認められない。

本件上告には適法な上告理由がないため、棄却を免れない。

上告審における「憲法違反」の主張の制限を示す。控訴審で主張されなかった新事由は、原則として上告理由とはならないという手続的ルールの確認として用いる。ただし、刑訴法411条による職権破棄の可能性は常に残る点に留意が必要である。