窃盗

原審で主張・判断されていない第一審判決の憲法違反を、上告審において新たに主張することが、刑事訴訟法405条所定の上告理由として認められるか。

上告審において憲法違反を主張するためには、原則として原審においてその主張がなされ、かつ判断を経ていることを要する。原審で主張されず判断もされていない第一審判決の法令違反を新たに上告理由とすることは、刑事訴訟法405条各号の事由に当たらない。

被告人の弁護人は、第一審判決に憲法違反があるとして上告を申し立てた。しかし、当該憲法違反の主張は、原審（控訴審）においては一切主張されておらず、したがって原判決において判断も示されていなかった。

本件において、弁護人が主張する第一審判決の憲法違反は、原審で主張も判断もされていない。このような新たな主張は刑事訴訟法405条の上告理由に該当しない。また、記録を精査しても、職権で判決を取り消すべき刑事訴訟法411条適用の事由も認められない。

本件上告は不適法であり、棄却されるべきである。

上告審の構造が事後審であることを示す。実務上、憲法違反や判例相反を上告理由とする際は、控訴審での主張の有無が適法性の分水嶺となる。ただし、職権破棄事由（411条）の主張として実質的に考慮される余地は残る。