刑の執行猶豫を言渡すかどうかは事實裁判所たる原審の裁量權に屬するところである。從つて論旨の縷述するような事情が假りにあつたとしても、そしてまた、被害品が被害者の手に戻つたことは一件記録でも明らかであるが、なおそれにも拘らず、原審が被害者に對して刑の執行猶豫の言渡をしなかつたことは、本件犯罪の全貌を通觀しその犯情を考察して實刑を科するのを相當と思料した結果と見るべきである。論旨は畢竟原審のした裁量の當否を非難するに過ぎないものであるから、上告適法の理由とならない。
刑の執行猶豫を言渡さなかつたことと上告理由
刑法25條
判旨
刑の執行猶予を言い渡すか否かは事実裁判所の裁量権に属する事項であり、犯罪の全貌と犯情を考慮して実刑を相当とした判断は、裁量の範囲内として是認される。
問題の所在（論点）
刑法25条1項に基づく刑の執行猶予を言い渡すか否かの判断基準、およびその判断に関する事実裁判所の裁量権の限界が問題となる。
規範
刑の執行猶予の可否は、事実裁判所の広範な裁量権に属する事項である。裁判所は、犯罪の全貌を通観し、その犯情を総合的に考察した上で、実刑を科すべきか猶予すべきかを判断する。
重要事実
被告人が犯した罪に関し、被害品が既に被害者の手に戻っているという有利な事情が存在した。しかし、原審はこれらの事情を考慮した上でも、なお執行猶予を付さず実刑を言い渡した。被告人側は、有利な事情があるにもかかわらず執行猶予を付さなかった原審の判断の当否を争い、上告した。
あてはめ
本件において、被害品が還付された事実は記録上明らかであり、被告人にとって有利な情状となり得る。しかし、原審は当該事実を含めた「犯罪の全貌」および「犯情」を総合的に比較衡量しており、その結果として実刑を相当と判断したものである。これは裁判所に認められた裁量権の行使に基づくものであり、単に裁量の当否を争うことは適法な上告理由には当たらない。
結論
刑の執行猶予の言渡しは事実裁判所の裁量に属するため、犯情を考慮して実刑とした原審の判断は妥当であり、上告を棄却する。
実務上の射程
量刑不当を理由とする上告が制限される中で、執行猶予の成否が裁判所の専権（裁量）であることを強調する際に用いる。答案上は、個別の情状が認められる場合であっても、裁判所が犯情全体を総合評価して実刑を選択した場合には、その裁量を尊重すべきとする論理構成で活用できる。
事件番号: 昭和23(れ)950 / 裁判年月日: 昭和23年10月21日 / 結論: 棄却
一 公判調書が、挿入削除多くその書入方が亂雜であり、その挿入削除の認印及び契印の押捺も亦粗略で不鮮明であつても、刑訴法第七一條第二項、第七二條所定の通り適式に爲されており、これを通讀すれば後日の編綴又は挿入削除があつたと認められない場合には、該調書を違法であり、無効であると斷定することはできない。 二 憲法第三七條は、…