土地建物所有権移転請求権仮登記抹消登記手続

保証人が主たる債務者に対して有する事前求償権（民法460条）を自働債権として、主たる債務者に対する債務と相殺することができるか。また、主たる債務者が無資力である等の事情によってその結論は左右されるか。

委託を受けた保証人が民法460条に基づいて取得する事前求償権は、法定相殺における自働債権としての要件に欠け、保証人はこれを相殺の用に供し得ない。なぜなら、事前求償権の行使に対し、主たる債務者は民法461条1項に基づき、債権者が債権全額の弁済を受けない間は保証人に対し担保の供与等を請求し、これがあるまで求償に応ずることを拒絶し得る抗弁権を有するところ、相殺を認めると主たる債務者から右抗弁権行使の機会を不当に奪い不公平な結果を招くからである。この理は、債権者が全額の弁済を受けたことと同一視し得ない限り、主たる債務者が無資力で、保証人が自己の不動産に担保を設定している場合でも同様に妥当する。

被上告人は、訴外会社（主たる債務者）の債務を連帯保証し、自己の不動産に担保を設定した。被上告人は、同社に対する借受金債務を負っていたところ、主たる債務者の破産等を理由に、民法460条2号に基づき取得した事前求償権を自働債権とし、自らの借受金債務を受働債権として相殺（本件相殺）の意思表示をした。当時、主たる債務者は支払能力を欠いていたが、保証人である被上告人による全額の弁済は未了であった。