親権者が、債務者である株式会社の代表取締役として第三者から金銭を借り受け、右債務を担保するため、みずから個人として連帯保証をするとともに子の不動産につき根抵当権を設定する行為は、民法八二六条にいう利益相反行為にあたる。
民法八二六条の利益相反行為にあたるとされた事例
民法826条
判旨
親権者が、債務者である会社の代表取締役として、債権者との間で借入れを行うに際し、自ら連帯保証をすると同時に、未成年者の法定代理人として子所有の不動産に根抵当権を設定する行為は、民法826条の利益相反行為に該当する。
問題の所在（論点）
親権者が、自らが代表を務める会社の債務を担保するために、子の所有する不動産に対して根抵当権を設定する行為が、民法826条1項に規定される「利益相反行為」に該当するか。
規範
民法826条にいう利益相反行為とは、行為の動機や実質的な利害関係を問わず、行為自体の外形から判断すべきである（外形説）。親権者が、自己が代表者を務める会社の債務を担保するために、子の財産を担保に供する行為は、親権者にとって利益となり、子にとって不利益となる行為の外形を有するため、同条の利益相反行為に該当する。
重要事実
親権者Dは、自身が代表取締役を務めるE建設の債務者として、債権者（上告人）の代理人との間で250万円を借り入れる契約を締結した。Dは、この借入債務を担保するために、D個人として連帯保証人になるとともに、未成年者（被上告人）の法定代理人として、被上告人が所有する土地に極度額250万円の根抵当権を設定する契約を締結した。
事件番号: 昭和45(オ)593 / 裁判年月日: 昭和45年12月18日 / 結論: 破棄差戻
親権者が第三者の金銭債務についてみずから連帯保証人になるとともに、子の代理人として右債務を担保するため子の所有不動産に抵当権を設定する行為は、民法八二六条にいう利益相反行為にあたる。
あてはめ
本件において、Dは会社の代表者として資金を借り入れており、その債務を担保するために子の財産を担保（根抵当権設定）に供している。この行為は、形式的に見れば、親権者が代表を務める主債務者の利益を確保するために、一方的に子に不利益（所有不動産への負担）を課すものである。たとえD自身が連帯保証人として責任を負っているとしても、子の財産が他人の債務の担保となる外形に変更はなく、親権者の地位を利用して子の利益を犠牲にし、自己の計算または支配下にある法人の利益を図るものといえる。
結論
本件根抵当権設定行為は、利益相反行為に該当する。したがって、特別代理人の選任を経ていない当該行為は無権代理行為となり、子はこれを取り消し、または無効を主張することができる。
実務上の射程
親権者が会社の代表者として行う借入の担保に子の財産を供するケースは、典型的な利益相反行為として答案で扱うべきである。あてはめでは「行為の外形」に着目し、親権者が実質的に支配する主体の利益と子の不利益を対比させる。なお、本判決は親権者自身が連帯保証をしている場合でも、利益相反性を否定しない点に注意が必要である。
事件番号: 平成1(オ)759 / 裁判年月日: 平成4年12月10日 / 結論: 破棄差戻
一 親権者が子を代理する権限を濫用して法律行為をした場合において、その行為の相手方が権限濫用の事実を知り又は知り得べかりしときは、民法九三条ただし書の規定の類推適用により、その行為の効果は子には及ばない。 二 親権者が子を代理してその所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為は、親権者に子を代理する権限を授与した法…
事件番号: 昭和36(オ)1013 / 裁判年月日: 昭和37年2月27日 / 結論: 棄却
法定代理人と本人との利益相反の有無は、もつぱら、その行為自体を観察して判断すべきであつて、当該借入金の用途が何であるかというような当該契約に至つた縁由を考慮して判断すべきではない。
事件番号: 昭和31(オ)888 / 裁判年月日: 昭和35年7月15日 / 結論: 棄却
【結論（判旨の要点）】親権者が子の代理人として行う行為が民法826条の「利益相反行為」に該当するか否かは、行為の動機や実質的な利害関係ではなく、行為自体の外形から客観的に判断すべきである。親権者が第三者の債務のために子の不動産に抵当権を設定する行為は、親権者自身の債務のための設定でない限り、原則として利益相反行為に当た…
事件番号: 昭和39(オ)264 / 裁判年月日: 昭和41年4月22日 / 結論: 棄却
一 民法第一〇九条の代理権授与表示者が、代理行為の相手方の悪意または過失を主張・立証した場合には、同条所定の責任を免れることができる。 二 甲が代理権を乙に授与した旨表示し、乙が、甲の代理人として、丙と甲所有の不動産について根抵当権を設定する旨の契約を締結した場合において、乙が右不動産の権利証、甲の白紙委任状及び印鑑証…