抵当権設定登記等抹消請求

親権者が第三者の債務のために子の不動産に抵当権を設定する行為が、民法826条1項の「利益が相反する行為」に該当し、特別代理人の選任を要するか。

民法826条にいう「利益が相反する行為」に該当するか否かは、親権者の意図や実質的な利害得失を問わず、行為自体の外形から客観的に判断すべきである。具体的には、親権者が一方の当事者となり、子が他方の当事者となる場合、あるいは親権者が数人の子の法定代理人として、一人の子の利益において他の子の不利益となる行為を行う場合に限られる。

親権者（母）Dが、その夫（子の継父）Eが被上告人から金員を借り受けるに際し、子の法定代理人として、子を債務者とし、かつ子所有の不動産に抵当権を設定した。あわせて賃借権設定契約も締結し、登記を経由した。これらの行為は、D自身の利益のためではなく、あくまで夫Eの利益のために行われたものであった。

本件における抵当権設定等の行為は、外形上、親権者Dが子を代理して第三者（夫E）のために担保提供を行うものである。Dは本件取引の当事者（債務者）ではなく、子との間で直接利害が対立する関係にない。また、原審の認定によれば、Dは自身の利益のために本件行為を行ったわけではなく、夫Eのために行ったものである。したがって、行為の外形から見て、親権者と子との間で利益が相反する関係にあるとは認められない。

本件行為は民法826条の利益相反行為には当たらない。したがって、特別代理人の選任を欠く無権代理行為とはならず、本件抵当権設定等は有効である。