立木売買契約解除確認本訴並に損害賠償反訴請求

事実審で主張されなかった過失相殺の抗弁を、上告審において採用することができるか。

過失相殺（民法722条2項、418条等）を適用するためには、事実審における主張立証が必要であり、それがない限り裁判所はこれを考慮すべき義務を負わない。

上告人（被告）は、被上告人（原告）の損害が被上告人の過失に基づくと主張し、民法722条2項の適用があるべきだと上告理由で述べた。しかし、上告人は原審（事実審）において、当該事実および法条の適用について何ら主張していなかった。

上告人は、原審（事実審）において被上告人の過失に関する事項を何ら主張せず、民法722条2項の適用についても主張した形跡が認められない。したがって、上告審において初めてなされたこの主張は、採用の限りではないといえる。

原審において主張されなかった過失相殺の事由は、上告審において採用することはできない。よって本件上告は棄却される。

損害賠償額の減額を目的とする過失相殺（またはそれに準ずる損害の衡平な分担）の主張は、抗弁として事実審で適時に提出する必要がある。事実認定を伴う以上、法律審である最高裁で初めて主張することは許されないという原則を確認したものである。