窃盗、賍物故買、同収受、同牙保

控訴審（原審）で一度も主張されず、かつ判決でも判断されていない事項を、上告審において新たな上告理由として主張することができるか。

上告審の構造は事後審であるため、原則として原審において主張・判断の対象となっていない事項を新たに上告理由として主張することは、刑訴法405条各号の事由に該当しない限り認められない。

被告人の弁護人は、上告趣意第一点において原審で主張および判断のなかった事柄を新たに主張し、同第二点において量刑の不当を主張して上告を申し立てた。

弁護人が主張する上告趣意第一点は、原審において争点化されず判断も示されていない事項である。また、第二点の量刑不当は刑訴法405条に定める適法な上告理由には当たらない。さらに、記録を精査しても刑訴法411条を適用して職権で判決を破棄すべき顕著な正義に反する事由も認められない。

本件上告は不適法または理由がないものとして、刑訴法408条により口頭弁論を経ずに棄却される。

上告審の事後審的性格を裏付ける判例であり、実務上、原審での主張の有無が上告理由の適法性を左右することを明示している。答案作成上は、憲法違反や判例違反であっても、それが原審で現れていない場合には、職権発動（411条）を促す主張に留まるべきことを示唆する。