窃盗、住居侵入、窃盗未遂

弁護人が同意した証拠に証拠能力が認められるか、および証人尋問の申し立てがあった形跡がない場合に憲法37条2項違反の主張が認められるか。

刑事訴訟法上、証拠とすることに同意がある場合には証拠能力が認められる。また、憲法37条2項に基づく証人尋問権の侵害を主張するためには、適法な証人尋問の申し立てがなされていることを要する。

被告人の弁護人が特定の証拠を証拠とすることに同意した。その後、弁護人は証人尋問の申し立てを行ったことを前提として、原判決に証人尋問権（憲法37条2項）の侵害があると主張し上告したが、記録上、弁護人が主張するような証人尋問の申し立てがなされた形跡は存在しなかった。

本件証拠については、弁護人が証拠とすることに同意しているため、証拠能力を認めた原判断は相当である。次に、弁護人は証人尋問の機会が奪われたと主張するが、記録上、当該申し立てがなされた事実は認められない。したがって、証人尋問権侵害の前提となる事実を欠いているといえる。

本件上告は理由がなく、棄却されるべきである。

伝聞証拠の同意（刑訴法326条）の有効性と、上告審における憲法違反の主張が客観的な訴訟記録に基づかなければならないことを示す。実務上、証人尋問の必要性を争う際は、第1審・第2審において適切な証拠申出の手続きを履践しておく必要がある。