窃盗、傷害

第一審で証人尋問の申請を行わず、控訴審でも主張しなかった事項について、最高裁判所への上告段階で初めて憲法37条2項（被告人の証人審問権）違反を主張することが許されるか。

刑事訴訟法405条の上告理由として憲法違反を主張するためには、その主張の前提となる事実関係（証人尋問の申請等）が第一審または控訴審の記録上存在し、かつ適切に主張・判断されている必要がある。

被告人が、本件公訴事実について証人の尋問を求めているが、記録によれば、第一審公判において被告人および弁護人から当該証人尋問の申請がなされた事実は認められなかった。また、原審（控訴審）においても、これを控訴趣意として主張しておらず、裁判所の判断も受けていなかった。

本件では、記録上、第一審において所論の証人尋問申請がなされた形跡がない。また、原審において控訴趣意として主張・判断もされていない。したがって、最高裁において憲法違反を主張するための具体的根拠（権利行使の妨害等の事実）が欠如しており、刑訴法405条所定の上告理由としての要件を満たさない。また、刑訴法411条を適用して職権で破棄すべき事由も認められない。

本件上告は、主張の前提となる事実を欠き、刑訴法405条の上告理由に当たらないため、棄却される。

上告審における憲法違反の主張は、原則として下級審での適切な権利行使や主張が前提となる。答案作成上は、手続き的な瑕疵を争う際、適時に権利主張（証人尋問請求等）を行っているかという「前提事実の有無」をチェックする際の論拠として利用できる。