窃盗

第一審や控訴審で主張・認定されていない事実を根拠として、上告審で親族相関例の不適用や手続きの違法を主張できるか。また、告訴の意思の有無はどのように判断されるか。

上告審は事後審としての性格を有するため、第一審で認定されず、かつ原審（二審）において主張も判断もされていない事実は、刑訴法405条の上告理由とはならない。また、親告罪における告訴の有無については、記録上の諸書面により被害者の告訴の意思が認められるか否かによって判断される。

被告人が窃盗罪等の容疑で起訴された事案において、弁護人は「被告人と被害者が同居の親族であった」として親族相関例（刑法244条）の適用を主張し、また「告訴が無効である」として上告した。しかし、同居の事実は第一審の認定に含まれておらず、原審でも主張・判断されていなかった。一方、記録上の書面からは被害者Aに告訴の意思があったことが伺えた。

本件において「被告人と被害者が同居していた」事実は、第一審で認定されておらず、かつ原審でも主張・判断されていない。このような新事実に依拠する主張は、適法な上告理由に当たらない。また、告訴の有効性については、所論の書面により被害者Aが告訴の意思を有していたことが認められるため、訴訟条件を欠くなどの法令違反も存在しないといえる。

本件上告は刑訴法405条の上告理由に当たらず、また刑訴法411条を適用すべき職権破棄事由も認められないため、上告を棄却する。