業務上横領

原審において控訴趣意として主張されず、原判決が判断を示していない事項を、上告審において新たに判例違反の理由として主張することができるか（刑事訴訟法405条の上告理由の適格性）。

上告審は事後審としての性質を有することから、判例違反を理由として上告を申し立てる場合には、当該事項が原審において控訴趣意として主張され、かつ原判決による具体的な判断を経ていることを要する。

被告人が業務上横領罪に問われた事案において、弁護人は上告審に至り、被告人の業務の性質に関する主張を判例違反の根拠として提示した。しかし、当該主張は原審（控訴審）において控訴趣意として全く主張されておらず、原判決もそれについて何ら判断を下していなかった。

本件における業務の性質に関する主張は、控訴審で全く争われておらず、原判決の判断対象にもなっていない。上告審は原判決の当否を審査する場である以上、判断を経ていない事項を後出しで主張することは、適法な上告理由の提示とはいえない。また、記録を精査しても職権で原判決を破棄すべき（刑訴法411条）重大な事由も認められない。

上告棄却。原審で主張・判断されていない事項に基づく判例違反の主張は、適法な上告理由に当たらない。

刑事訴訟法における上告審の構造（事後審制）を示す判例である。答案上は、上告理由の適格性を論じる際、原審での主張の有無が上告理由の成否に影響を及ぼす根拠として活用できる。