住居侵入、窃盗

控訴審で主張されず、原判決も判断を示していない憲法違反・刑訴法違反の事由をもって、刑事訴訟法405条に基づく適法な上告理由とすることができるか。

刑事訴訟法405条所定の上告理由を構成するためには、原審においてなされていない主張、及び原判決が判断を示していない事項に基づき、憲法違反や刑訴法違反を主張することはできない。

被告人の弁護人は、第一審判決およびこれを支持した原判決について、憲法違反および刑訴法違反を主張して上告を申し立てた。しかし、当該違反の主張は原審（控訴審）においてはなされておらず、原判決もこれについて何ら判断を示していなかった。

本件における憲法違反および刑訴法違反の主張は、原審においてなされておらず、原判決もこれに対して何ら判断を示していない。したがって、刑事訴訟法405条各号に掲げる事由、すなわち憲法違反や判例抵触等の適法な上告理由に該当しないといえる。また、職権による判決破棄を定めた刑事訴訟法411条を適用すべき特段の事情も認められない。

本件上告は適法な上告理由を欠くため、棄却を免れない。

上告審における不服申立の範囲（構造的限定性）を示す判決である。答案上は、控訴審で主張しなかった新事由を上告審で争うことの可否が問われた際、405条の解釈として「原審での主張・判断」の存否を検討する基準として利用できる。ただし、411条による職権破棄の可能性は常に残る点に留意が必要である。