強盗殺人未遂

刑訴法326条に基づき証拠同意がなされた書面について、その作成者本人の証人尋問が行われた場合、当該書面の証拠能力は否定されるか。また、証言と書面のいずれを採用すべきかという証拠取捨の関係が問題となる。

被告人及び弁護人が同意した書面（刑訴法326条）は、適法に証拠能力を取得する。その後、当該書面の作成者に対する証人尋問が実施されたとしても、既に取得された書面の証拠能力が排斥されるわけではなく、裁判所は自由心証に基づき、証言と書面のいずれを事実認定の基礎とするかを選択できる。

被告人及び弁護人は、第一審の第1回公判において、検察官が提出した医師作成の診断書を証拠とすることに同意し、証拠調べに異議がない旨を述べた。その後、第4回公判での手続更新時にも異議は述べられなかった。一方で、当該診断書の作成者である医師に対する証人尋問も実施された。弁護人は、医師の証言がある以上、診断書には証拠能力が認められないと主張して上告した。