書證の證據能力は、一般原則に從うべく、ただ刑訴應急措置法第一二條は、その所定の書類に限り、被告人から請求があつたときは、その書類の供述者又は作成者を公判期日において訊問する機會を被告人に與えなければ、これを證據とすることができないとしたものに過ぎない。たとい、第一審でかかる請求をしても第二審は覆審である現行制度の下においては原審でその請求をしない以上、原審ではその供述者又は作成者を公判期日で訊問する機會を被告人に與えなくとも、これを證據とすることを妨げないものといわねばならぬ。
第一審において被告人から刑訴應急措置法第一二條第一項の請求があり第二審に於てその請求がなかつた場合と同條所定の書類の證據能力
刑訴應急措置法12條1項
判旨
刑訴応急措置法12条（現行刑訴法321条等参照）の証人尋問請求権は、覆審制の下では、第一審で請求がなされていても控訴審において改めて請求がなされない限り、供述者を尋問する機会を与えずに当該書類を証拠とすることを妨げない。
問題の所在（論点）
第一審でなされた書証の作成者等に対する尋問請求の効力が、控訴審においても継続するか。控訴審で改めて請求がない場合に、尋問機会を与えず書証を証拠採用することが許されるか。
規範
書証の証拠能力は原則として一般原則に従う。特定の書類について、被告人の請求があった場合に供述者等の尋問機会を付与しなければ証拠とできないとする規定がある場合でも、覆審制の下では、控訴審において改めてその請求がなされない限り、裁判所は尋問機会を与えずに当該書類を証拠とすることができる。
重要事実
被告人はA海運株式会社の倉庫内からB工業株式会社所有のモーターを窃取したとして起訴された。第一審において、被告人は特定の書証に関し、その作成者等の尋問を請求していた。しかし、第二審（控訴審）においては、被告人から同様の尋問請求がなされなかった。原判決（控訴審）は、尋問機会を与えないまま当該書証を証拠として採用し、有罪判決を維持した。
あてはめ
現行の刑事訴訟制度は覆審制を採用している。書証の証拠能力に関する特則（刑訴応急措置法12条）は、被告人からの請求があることを条件として尋問機会の付与を義務付けるものである。本件では、被告人は第一審で請求を行っていたが、控訴審（原審）においては改めて請求を行っていない。したがって、控訴審裁判所が供述者等を公判期日にて訊問する機会を被告人に与えずに当該書類を証拠としたとしても、手続上の違法は認められない。
結論
第一審での尋問請求は控訴審に当然には承継されない。控訴審で改めて請求がない限り、尋問機会を与えずに書証を証拠採用することは適法である。
実務上の射程
伝聞例外や証拠調べの請求に関する「更新」や「承継」の論点において、第一審と控訴審の関係を画する際の基礎的な判断材料となる。ただし、現在の刑事訴訟法下では控訴審は「事後審」としての性格が強まっており、本判決が前提とする「覆審制」の解釈をそのまま適用できるかについては、現行法の構造に即した検討が必要である。
事件番号: 昭和24(れ)2215 / 裁判年月日: 昭和24年12月26日 / 結論: 棄却
論旨は、第二審判決が證據として引用している被害者Ａの盗難届は本件記録中に編綴せられていないから、右の判決は虚無の證據を斷罪の資に供したものであると非難しているが、記録を調べてみると右の盗難届については、第二審公判廷において適法な證據調がなされており、裁判長は被告人に對してこれを讀聞かせ又はその要旨を告げて意見辯解の有無…