賍物故買

控訴審において主張・判断されていない第一審の訴訟手続上の問題につき、上告審で新たに憲法違反として主張することが、刑事訴訟法405条の上告理由として認められるか。

上告審において第一審判決の訴訟手続の違法を前提とする違憲主張を行うには、当該事項が控訴趣意書に含まれ、かつ原審（控訴審）において判断されていることを要する。これらを満たさない主張は、刑訴法405条所定の上告理由を構成しない。

被告人の弁護人は、上告趣意として以下の3点を主張した。第一点は単なる訴訟法違反、第二点は原審（控訴審）の控訴趣意書には含まれず、原審も判断していない事項について、第一審判決の訴訟法違反を前提として憲法違反を主張するもの、第三点は量刑不当の主張であった。

本件の上告趣意第二点は、控訴趣意書に記載がなく、原審である控訴審が判断を下していない事項を対象としている。しかも、それは原審自体の違法をいうものではなく、第一審判決の訴訟法違反を前提に憲法違反を附随的に主張するものに過ぎない。したがって、適法な上告理由としての形式を備えていないと判断される。

本件上告は刑訴法405条の上告理由に当たらないため、棄却されるべきである。

上告審の構造が事後審であることを示す。控訴審で現れなかった主張を上告審で初めて持ち出すことは、原則として許されないという手続的ルールの確認として機能する。答案上は、上告理由の適格性を論じる際、控訴審での主張の有無を確認する根拠として用いる。