窃盗

第一審が未決勾留日数（18日間）を本刑に算入しなかったことが、刑法21条の誤用および憲法13条違反に該当するか。また、控訴審で主張しなかった事項を上告理由とできるか。

刑法21条の規定は、未決勾留日数の本刑算入を裁判所の裁量に委ねる趣旨であり、算入しないことが当然に違憲となるものではない。また、控訴趣意に含まれず、原判決が判断していない事項については、特段の事情がない限り、適法な上告理由とはならない。

被告人が昭和24年3月7日から同月25日までの18日間、未決勾留されていたにもかかわらず、第一審判決がこの日数を本刑に算入しなかった。弁護人は、この不通算が刑法21条の解釈を誤り、憲法13条等の趣旨に反する消極的な憲法違反であると主張して上告した。しかし、当該事由は控訴趣意書では主張されておらず、控訴審判決（原判決）も判断を示していなかった。

弁護人が主張する未決勾留不通算の違憲論は、実質的には単なる不通算に対する非難に過ぎず、刑事訴訟法405条所定の上告理由に当たらない。さらに、本件は控訴審において主張されず、原判決の判断を経ていない事項であるため、上告審での適法な理由となり得ない。記録を精査しても、刑法21条の裁量権行使に重大な過誤があるなど、刑事訴訟法411条を適用して職権で破棄すべき事由も認められない。

未決勾留日数の不通算は適法な上告理由に当たらず、本件上告は棄却される。