貸付の権限のない公団の出納係が、業務上保管にかかる小切手金員等をほしいままに他人に流用したときは、右流用が貸付の形式をとつても不法領得の意思を実現したものであるから、業務上横領罪を構成する。
業務上横領罪の成立。
刑法253条
判旨
業務上保管中の金員を権限がないにもかかわらず貸付の形式で流用する行為は、不法領得の意思の発現といえ、背任罪ではなく業務上横領罪が成立する。
問題の所在（論点）
業務上保管中の金員を、貸付権限がない者が貸付の形式で他人に流用した場合、業務上横領罪（刑法253条）と背任罪（同247条）のいずれが成立するか。
規範
自己の占有する他人の物を、権限がないにもかかわらず、その委託の趣旨に反してほしいままに処分する行為は、自己の物として不法に領得する意思を実現したものと認められる。たとえ貸付の形式を採っていても、当該処分権限がない以上、不法領得の意思が認められ、横領罪を構成する。
重要事実
公団の出納係を務める被告人が、他人と共謀の上、業務上保管していた小切手および金員等を、貸付の形式を採ってほしいままに他人に流用した。被告人には、当該小切手等を貸し付ける権限は与えられていなかった。
あてはめ
被告人は出納係として金員等を業務上保管する立場にあり、「自己の占有する他人の物」にあたる。被告人はこれらを他人に流用したが、被告人には貸付を行う権限がなかった。そうであれば、貸付という形式を採っていても、それは保管の委託趣旨を逸脱し、所有者でなければできない処分を敢行したものといえる。したがって、自己の物として振る舞う「不法領得の意思」が発現したと解されるため、事務処理の誤りにとどまる背任罪ではなく、横領罪の成立が認められる。
結論
被告人の行為は、背任罪ではなく業務上横領罪を構成する。
実務上の射程
横領罪と背任罪の区別において、権限逸脱による物の処分がある場合に、不法領得の意思を肯定して横領罪を優先させる判断枠組みとして活用できる。
事件番号: 昭和25(あ)694 / 裁判年月日: 昭和26年1月23日 / 結論: 棄却
論旨は被告人Ａは自己の名義ではなく、判示銀行の名義で判示金員を貸付けたのであるから背任罪を以て問擬すべきであるに拘わらず横領罪として処罰した原判決は大審院判例（昭和十年（れ）第五〇二号同年七月三日刑事第三部判決）に反すると主張する。記録に懲するに第一審判決並に第二審判決は何れも被告人Ａが銀行名義を以て判示金員を貸付けた…