住居侵入、強盗未遂

窃盗が未遂に終わった段階で、逮捕を免れる等の目的で暴行・脅迫を加えた場合に、事後強盗罪の未遂が成立するか。すなわち、事後強盗罪における既遂・未遂の区別を窃盗の既遂・未遂を基準として決すべきかが問題となる。

事後強盗罪（刑法238条）は、窃盗が、財物を得てこれを取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅するために暴行又は脅迫を加えることにより成立する。同罪の既遂・未遂の区別については、結合図の先行行為たる窃盗の既遂・未遂を基準とする。したがって、窃盗が未遂であれば、その後に加えられた暴行・脅迫の結果を問わず、事後強盗罪の未遂（刑法243条、238条）が成立する。

被告人が、住居に侵入して窃盗に着手したものの、財物の取得（窃盗既遂）には至らなかった（判決文からは詳細な具体的態様は不明）。被告人は、その場において、逮捕を免れる等の目的で暴行又は脅迫を加えた。原審は、この事実に対し刑法130条、243条、238条、236条1項を適用し、未遂減軽（刑法43条本文、68条3号）を認めた。

本件において、被告人の窃盗行為は未遂に終わっている（判決文の擬律錯誤の否定より）。事後強盗罪は窃盗を基礎とする犯罪であり、その既遂・未遂は窃盗の既遂・未遂に依存すると解される。したがって、先行する窃盗が既遂に達していない以上、その後の暴行・脅迫が強盗としての態様を備えていても、全体として事後強盗罪の既遂となることはない。原判決が、窃盗未遂を前提として刑法243条（未遂）を適用し、未遂減軽を行った判断は、法解釈上適当である。

窃盗が未遂である場合には、事後強盗罪の未遂が成立する。原判決の擬律に錯誤はなく、上告を棄却する。