窃盗

原審において控訴趣意として主張されず、原判決が判断を示していない事項について、上告審において憲法違反や判例違反を主張することが、刑事訴訟法405条の定める適法な上告理由となるか。

刑事訴訟法405条にいう適法な上告理由とは、原審（控訴審）において適法に主張され、かつ原判決がこれに対して何らかの判断を示した事項について、憲法違反や判例違反を主張するものであることを要する。

被告人の弁護人は、第一審判決に対する控訴趣意として主張していなかった事項について、上告審において初めて判例違反および憲法違反を主張して上告を申し立てた。原審（控訴審判決）では、当該事項については一切の判断がなされていなかった。

本件において、弁護人が主張する内容は、原審において控訴趣意として提示されておらず、結果として原判決が何ら判断を下していない事項である。上告審は原判決の当否を事後的に審査する場であるため、原判決の判断が存在しない事項について違憲・違例を論じることは、同条が予定する上告理由の範囲外であるといえる。

本件上告は刑訴法405条の定める適法な上告理由にあたらないため、同法414条、386条1項3号に基づき棄却されるべきである。

上告審の構造が事後審であることを示す。実務上、控訴審で主張しなかった新事実や新論点を上告理由とすることは原則として許されないため、控訴審段階での主張漏れが致命的となることを示唆している。