窃盗

刑法60条の「共同して犯罪を実行した」といえるためには、自ら実行行為を分担することが必要か。実行行為を分担しない共謀者にも共同正犯が成立するか（共謀共同正犯の成否）。

数人が犯罪の実行を共同して謀議し、その共謀に基づいて共謀者の一部の者が実行行為に及んだときは、実行行為を直接分担しなかった者であっても、他の共謀者の行為を自己の手段として犯罪を行ったものと評価できるため、その実行の責を免れない（共謀共同正犯の成立）。

被告人は他の者らと数人で犯罪の実行を謀議した。その後、共謀者の一部の者が実際の実行行為に及んだが、被告人自身はその実行行為を直接分担しなかった。弁護人は、実行行為を分担していない以上は正犯としての責任を負わない旨を主張し、大審院判例との相反を理由に上告した。

本件において被告人は、数人での犯罪実行を謀議しており、共同実行の意思（共謀）が存在したといえる。その謀議に基づいて共謀者のひとりが実行行為に及んでいる以上、たとえ被告人自身が物理的な実行行為を分担していなかったとしても、共謀に基づく実行が行われたものと評価される。したがって、先行する最高裁判例の法理に従い、被告人も実行の責を負うべきである。

実行行為を分担しない者であっても、共謀共同正犯として全部の責任を負う。本件上告は棄却される。

共謀共同正犯の成立を認めたリーディングケースの一つ。答案上では、実行行為の一部を分担していない被告人の正犯性を基礎付ける際に、本判例の論理（謀議＋共謀者による実行）を引用して「実行の責を免れない」と記述する。