司法書士は、登記義務者の代理人と称する者の依頼により登記申請をするにあたり、依頼者の代理権の存在を疑うに足りる事情がある場合には、登記義務者本人について代理権授与の有無を確かめ、不正な登記がされることがないように注意を払う義務がある。
司法書士が登記義務者の代理人と称する者の依頼により登記申請をする場合の注意義務
民法709条
判旨
司法書士が登記義務者の代理人と称する者の依頼を受け登記申請をする際、代理権の存在を疑うに足りる事情がある場合には、本人に直接その有無を確認し、不正な登記を防止すべき注意義務を負う。
問題の所在（論点）
司法書士および登記上の保証書作成者が、依頼人の代理権の存否について本人への直接確認を怠った場合、不法行為（民法709条）上の注意義務違反（過失）が認められるか。
規範
司法書士は、登記義務者の代理人と称する者から所有権移転登記の依頼を受けた場合、依頼者の代理権の存在を疑うに足りる事情があるときは、登記義務者本人について代理権授与の有無を直接確認し、不正な登記がされることがないように注意を払う義務を負う。また、不動産登記法上の保証書を作成する保証人も、同様の義務を負う。
重要事実
訴外Dは義母Eの印鑑等を持参し、司法書士A1に対し「自分一人が土地の贈与を受けた、権利証は紛失した」と述べて移転登記を依頼した。A1はEとDが義理の親子であることを知りつつ、面識のあるEに真意を直接確認せず、Dの言を軽信して登記申請書類を作成した。A1は妻A2に保証書を作成させ、さらに法務局からの照会書面への回答もDの依頼により作成・提出した。しかしDが持参した印鑑等は偽造であり、後にEからの請求により登記が抹消されたため、Dを信じて融資・抵当権設定を行った被上告人が損害を被った。
あてはめ
Dは「権利証の紛失」や「親族間での贈与」という、仮装が容易で慎重な確認を要する事情を申し立てている。A1は登記義務者Eと面識があったにもかかわらず、その真意を直接確かめることなく、Dの言を軽信して書類を作成し、法務局の照会手続も形骸化させている。このような事情は「代理権の存在を疑うに足りる事情」に該当し、本人への確認義務を課すべき状況といえる。A2についても、保証書作成にあたり同様の確認を怠っており、両名ともに本人への確認を怠った点に過失が認められる。
結論
司法書士A1および保証書を作成したA2は、本人への確認義務を怠った過失があり、不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
実務上の射程
司法書士の職務上の注意義務の内容を具体化した判例である。資格者代理人として、外見上整った書類の提出があっても、代理権の存否に疑念を抱かせる事情（権利証紛失等）がある場合には、本人への直接の意思確認を怠ると過失が認められる可能性が高いことを示している。答案上は、不法行為の過失の判断枠組みとして利用する。
事件番号: 昭和38(オ)843 / 裁判年月日: 昭和43年6月27日 / 結論: 棄却
一、登記申請書に添付されていた登記済証が偽造であつて、その作成日として記載されている日当時官制上存在しなかつた登記所名が記載され、同庁印が押捺されているにもかかわらず、登記官吏がこれを看過してその申請にかかる所有権移転登記手続をした場合には、右登記官吏に、登記申請書類を調査すべき義務を怠つた過失があるというべきである。…