民訴法一三八条は控訴審にも適用がある。
控訴審における民訴法一三八条の適用の有無
民訴法138条
判旨
控訴審において、控訴人が期日に欠席した場合であっても、旧民事訴訟法138条(現行法158条)に基づき控訴状の陳述を擬制することは適法である。
問題の所在(論点)
控訴審の第1回口頭弁論期日に当事者が欠席した場合に、民事訴訟法158条(旧138条)に基づき控訴状を陳述したものとみなすことの可否。
規範
民事訴訟法158条(旧138条)の訴状等陳述擬制の規定は、控訴審においても準用され、適用がある。
重要事実
控訴審の第1回口頭弁論期日において、控訴代理人が出頭しなかった。これに対し、原審は控訴代理人が控訴状を陳述したものとみなして手続を進めた。上告人は、この措置および準備書面が陳述されていない点、証人尋問が行われなかった点を不服として上告した。
あてはめ
民事訴訟法158条は訴状等の陳述を擬制し、欠席当事者の不利益を緩和するとともに審理の円滑な進行を図る規定である。本件において、原審が第1回期日に出頭しなかった控訴代理人により控訴状が陳述されたものとみなした措置は、同条の控訴審への準用に基づき適法である。また、記録上、特定の準備書面を陳述した事実は認められず、証人尋問についてもそれが唯一の証拠方法ではない以上、取調べを行わずに審理を終結させることに違法はない。
事件番号: 昭和47(オ)1103 / 裁判年月日: 昭和48年11月30日 / 結論: 棄却
適法な呼出を受けながら当事者双方が口頭弁論期日に出頭しない場合に、本人尋問の採用を取消す決定が言渡されたときは、右決定の告知は、当事者双方に対してその効力を生ずる。
結論
控訴審において第1回期日に欠席した当事者の控訴状陳述を擬制することは適法であり、原審の判断に違法はない。上告棄却。
実務上の射程
控訴審の第1回期日における陳述擬制の可否を確認した判例である。答案上は、控訴審の手続進行において第1回期日に限り、特則(民訴法297条による158条準用)として陳述擬制が認められる根拠として活用できる。
事件番号: 昭和40(オ)319 / 裁判年月日: 昭和41年11月22日 / 結論: 棄却
裁判所は、訴訟が裁判をするに熟するときは、当事者双方不出頭の場合でも弁論を終結し、判決言渡期日を指定することができ、この場合には更めて呼出をせずに、該指定期日に判決を言渡しても違法ではない。
事件番号: 昭和32(オ)749 / 裁判年月日: 昭和35年2月5日 / 結論: 棄却
【結論(判旨の要点)】判決言渡期日に出頭した当事者が延期告知後に退廷した場合であっても、指定された新期日の告知の効力は当該当事者に及ぶ。また、弁論の公開の有無は、口頭弁論の方式に関する事項として調書によってのみ証明される。 第1 事案の概要:上告人は、昭和31年3月27日の判決言渡期日に出頭したが、言渡延期の告知を受け…
事件番号: 昭和35(オ)236 / 裁判年月日: 昭和35年7月7日 / 結論: 棄却
【結論(判旨の要点)】控訴審の第1回口頭弁論期日に一方の当事者が欠席した場合でも、裁判所は出頭した当事者に第1審の弁論結果を陳述させた上で、第1審判決を引用して判決を言い渡すことができる。 第1 事案の概要:控訴審の第1回口頭弁論期日において、当事者の一方(上告人)が出頭しなかった。裁判所は、出頭した相手方当事者に第1…
事件番号: 昭和39(オ)255 / 裁判年月日: 昭和41年12月6日 / 結論: 棄却
代物弁済の予約が成立するためには、代物弁済によつて消滅すべき債権の数額が当初より一定していることを要しないが、少くとも一定しうべき基礎が定められていることを要する。