連帯保証債務に関する公正証書の作成につき、債権者が連帯保証人の白紙委任状に基づきその代理人を選任してなされた場合であつても、右公正証書記載の執行約款をも含めて契約条項が既に当事者間において予めとりきめられ右代理人は単に右条項を公正証書に作成するためのみの代理人であり、新たな契約条項を決定するものでないときは、右代理人の選任は民法一〇八条に違反せず、公正証書は有効である。
連帯保証債務に関する公正証書作成につき債権者が連帯保証人の白紙委任状に基づきその代理人を選任してなされた場合に公正証書が有効とされた事例
民法108条，民訴法545条
判旨
公正証書の作成代理において、契約条項や執行約款が予め当事者間で決定されており、代理人が単にこれを書面化するのみである場合には、相手方が選任した代理人による行為であっても民法108条の自己契約・双方代理の禁止に抵触せず有効である。
問題の所在（論点）
債権者が本人（債務者・保証人）から代理人選定の委任を受け、債権者の選任した者が本人の代理人として執行約款付公正証書の作成を嘱託する行為が、民法108条の禁止する双方代理等に該当し無効となるか。
規範
民法108条が自己契約・双方代理を禁止する趣旨は、本人の利益が害されることを防止する点にある。したがって、執行約款を含む契約条項が既に当事者間において予め合意されており、代理人が単にその合意内容を公正証書として作成する事務を行うにすぎない場合には、利益相反の余地がないため、相手方が選任した代理人が本人を代理して公正証書作成嘱託行為を行っても同条には違反しない。
重要事実
債務者Dの兄である上告人は、Dの被上告人に対する損害賠償債務（100万円）について連帯保証した。上告人は、当該債務につき公正証書を作成するため、印鑑証明書と委任状を債権者である被上告人に交付した。被上告人はこれに基づき代理人Gを選任し、Gは上告人および被上告人双方を代理して、執行約款付の公正証書を作成させた。上告人は、債権者が選任した代理人による公正証書の作成は民法108条に違反し無効であると主張した。
あてはめ
本件では、執行約款を含む公正証書の契約条項は、当事者間において既に予め取り決められていた。公正証書作成の代理人Gは、単にその既定の条項を公正証書化するためだけの代理人であり、新たに契約内容を決定する裁量は認められない。このように、本人の意思が既に確定しており、代理人がその内容を形式的に書面化するにとどまる以上、債権者が選任した代理人による嘱託であっても、本人の利益を不当に害するおそれはないといえる。したがって、民法108条の禁止する利益相反行為には当たらないと評価される。
結論
本件代理人選定委任およびこれに基づくGの代理行為は民法108条に違反せず有効であり、本件公正証書も有効である。
実務上の射程
公正証書の嘱託代理に関するリーディングケースである。実務上、債務者が債権者に代理人の選任を白紙委任し、債権者側の関係者が代理人となる例は多いが、本判例は「合意内容が確定している」ことを前提にその有効性を認めている。答案上は、108条の趣旨（本人保護）から、裁量の余地がない「記名押印等の事実行為」に準ずるものとして構成する際に活用できる。
事件番号: 昭和44(オ)756 / 裁判年月日: 昭和44年10月31日 / 結論: 棄却
公正証書に記載される執行受諾の意思表示については、民法一〇九条、一一〇条は適用または準用されない。