執行受諾条項を含めて当事者間の合意をもつてすでに決定された内容どおりの契約を締結してその旨の公正証書を作成する場合には、一人が当事者双方を代理しても、民法第一〇八条の法意に反しない。
公正証書の作成が民法第一〇八条本文の法意に反しないとされた事例。
民法108条
判旨
公正証書の作成委任において、執行受諾条項を含む契約内容が当事者間の合意で既定されている場合、受任者が双方代理を行っても民法108条には抵触しない。単なる決定事項の形式的な履行にすぎない行為については、利益相反の危険がないため、同条の禁止する双方代理に当たらないと解される。
問題の所在（論点）
当事者間で合意された内容に基づき公正証書を作成するに際し、一方の当事者の代理人が他方の代理人をも兼ねる行為が、民法108条が禁止する双方代理に該当し無効となるか。
規範
民法108条が自己契約・双方代理を禁止する趣旨は、本人と代理人、または本人同士の利益が相反し、本人の利益が害されることを防止する点にある。したがって、あらかじめ当事者間の合意により契約内容（執行受諾条項等を含む）が具体的に決定されており、代理人が新たな契約条項を決定する余地がない場合には、同条本文の法意には反しない。
重要事実
上告人は、被上告人の代理人Dに対し、40万円の約束手形を振り出して交付した。その際、Dの求めに応じて、当該手形債務を目的とする準消費貸借契約の締結および強制執行受諾条項を含む公正証書作成の委任状（受任者欄白紙）に署名捺印し、印鑑証明書とともにDに交付した。その後、Dは自ら上告人の代理人となり、被上告人の代理人Eとの間で、合意済みの内容に基づき準消費貸借契約を締結し、公証人に嘱託して本件公正証書を作成させた。上告人は、Dが双方を代理しているとして本件公正証書の効力を争った。
あてはめ
本件において、Dが行った行為は、執行受諾条項を含めて当事者間の合意をもって既に決定されていた内容どおりの契約を締結し、公正証書を作成することであった。この場合、Dには新たな契約条項を決定する裁量の余地はなく、単に合意された内容を形式的に執行するに等しい。したがって、当事者間になんら新たな利害の対立を生じさせるものではなく、利益相反の危険は認められない。よって、本件におけるDの代理関係は民法108条本文の禁止する双方代理の法意に反するものではないといえる。
結論
あらかじめ合意された内容に従い公正証書を作成する行為については、双方代理の禁止（民法108条）に抵触せず、有効である。
実務上の射程
本判決は、公正証書作成の実務において広く活用されている「双方代理」の有効性を裏付ける重要な射程を持つ。答案上では、債務履行（108条但書）の法理に近い構成として、内容が既定され裁量の余地がない場合には利益相反の恐れがないことを理由に、108条の適用を否定する論理として用いるべきである。
事件番号: 昭和32(オ)43 / 裁判年月日: 昭和33年3月13日 / 結論: 棄却
【結論（判旨の要点）】債務者が相手方に代理人の選任を一任し、当該代理人によって強制執行認諾条項付公正証書が作成された場合、委任者の責任を不当に加重しない限度において、民法108条の趣旨に反せず有効である。 第1 事案の概要：上告人（債務者）は、公正証書の作成に際し、いわゆる執行約款を含む特約事項について、相手方に対し代…