公正証書の作成嘱託については、表見代理の法理の適用はない。
公正証書の作成嘱託と表見代理
民法109条,民法110条,民法112条
判旨
公正証書の作成手続という公法上の行為については、民法上の表見代理の規定は適用されない。
問題の所在(論点)
公正証書の作成嘱託行為について、民法上の表見代理(民法109条、110条等)の規定が適用または類推適用されるか。
規範
民法上の表見代理の規定は、私法上の取引行為を対象とするものであり、公正証書の作成という公法上の行為については適用されない。
重要事実
上告人は、公正証書の作成に関して表見代理の成立を主張したが、原審では主張されていなかった。判決文からは事案の具体的な背景(どのような権利義務に関する公正証書か等)の詳細は不明であるが、公正証書作成嘱託行為の代理権の有無が争点となった事案である。
あてはめ
公正証書の作成は、公証人という公務員に対して嘱託を行う公法上の行為である。本件において、上告人は表見代理の成立を主張するが、判例の趣旨に照らせば、表見代理は一般の私法上の取引を対象とする法理である。したがって、性質の異なる公法上の手続である公正証書の作成については、表見代理の法理を適用する余地はないと解される。
結論
公正証書の作成については表見代理の法理の適用はないため、上告人の主張は理由がない。
実務上の射程
公法上の行為(行政処分への同意、訴訟行為、公証手続等)に対する民法上の表見代理規定の適用を否定する。答案上は、私法上の要素と公法上の要素が混在する場面で、行為の性質を確定した上で適用の可否を論じる際の根拠として活用できる。ただし、私法上の契約の成立と、その強制執行認諾文言付公正証書の作成行為は別個に検討が必要である点に注意を要する。
事件番号: 昭和38(オ)143 / 裁判年月日: 昭和38年6月27日 / 結論: 棄却
公正証書の執行認諾の合意に民法第一一〇条の適用はない。