離婚による婚姻解消後三〇〇日以内に出生した子であつても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約二年以前から事実上の協議離婚をして別居し、夫婦の実態が失われていた場合には、民法七七二条による嫡出の推定を受けないものと解すべきである。
婚姻解消後三〇〇日以内に出生した子が嫡出の推定を受けないとされた事例
民法772条，民法774条
判旨
婚姻解消の日から300日以内に出生した子であっても、離婚届出の約2年前から事実上の離婚状態にあり夫婦の実態が失われていた場合には、民法772条の推定を受けない嫡出子として、嫡出否認を待たずに実父への認知請求が可能である。
問題の所在（論点）
離婚後300日以内に出生した子について、離婚届出の相当以前から夫婦の実態が失われていた場合に、民法772条の嫡出推定が及ぶか。また、嫡出否認の手続を経ずに実父へ認知請求ができるか。
規範
民法772条が定める嫡出推定の制度は、家庭の平和を維持し、子の身分関係を早期に安定させることを趣旨とする。しかし、妻が懐胎した当時、既に夫婦が事実上の離婚をして別居し、夫婦の実態が失われて客観的に夫の子を懐胎する可能性がない場合には、同条の推定は及ばない。このような「推定の及ばない嫡出子」については、嫡出否認の訴えを経ることなく、親子関係不存在確認の訴え等により父子関係を否定し、真実の父に対して認知を請求することができる。
重要事実
母Dは夫Eと婚姻していたが、昭和37年9月頃に事実上の協議離婚をして同棲を解消し、爾来全く交渉を絶っていた。同年10月には離婚合意書面を作成したが、届出が遅れ、正式な離婚届は昭和39年7月4日になされた。Dは、離婚届出前の昭和38年10月頃から上告人と肉体関係を持ち、昭和39年11月17日に被上告人を出産した。被上告人は離婚後300日以内に出生したため、形式的にはEの嫡出子と推定される状況にあった。
あてはめ
DとEの夫婦関係は、離婚届出の約2年前から事実上の離婚状態にあり、同棲解消後は全く交渉が断絶していた。この点から、夫婦の実態は既に失われていたといえる。したがって、被上告人は実質的には民法772条の推定を受けない嫡出子にあたる。このような場合、真実の父との間に親子関係を形成することを認めても家庭の平和を乱すおそれはなく、子の利益にも適う。よって、法的な父であるEからの嫡出否認を待つ必要はないと解される。
結論
被上告人は民法772条の推定を受けないため、嫡出否認の確定を待つことなく、実父である上告人に対して認知の請求をすることができる。
実務上の射程
「推定の及ばない嫡出子」の理論を確立した判例である。事実上の離婚（別居）だけでなく、夫の服役、海外駐在など、懐胎可能な外形的接触がないことが明らかな場合に広く適用される。司法試験上は、772条の推定の成否を論ずる際の必須の例外理論として機能する。
事件番号: 昭和39(オ)109 / 裁判年月日: 昭和41年2月15日 / 結論: 棄却
婚姻成立の日から二〇〇日以内に生まれた子は、婚姻に先行する内縁関係の成立の日から二〇〇日後に生まれたものであつても、民法第七七二条所定の嫡出の推定は受けない。