所論Ａは既に死亡しており、本件において共同審理を受けたものではないのであるから、仮りに所論のように同人が共犯であつたとしても、刑訴三二一条にいわゆる「被告人以外の者」に該当すること勿論であり、従つて原審が検察官作成にかかる同人の供述調書を事実認定の資料に供したからとてそれを目して憲法三七条二項及び刑訴三二一条に違反するということはできない。
一 刑訴第三二一条にいわゆる「被告人以外の者」に該当する一事例 二 検察官作成の右供述者の供述調書の証拠能力
刑訴法321条1項2号，刑訴法318条
判旨
共同審理を受けていない共犯者は、刑事訴訟法321条1項にいう「被告人以外の者」に該当し、その供述調書は伝聞例外の要件を満たす限り証拠能力が認められる。また、憲法37条2項は、第三者の供述に代わる書面を証拠とすることを絶対的に禁じているわけではない。
問題の所在（論点）
共同被告人ではない共犯者が、刑事訴訟法321条1項にいう「被告人以外の者」に該当するか。また、その者の供述調書を証拠とすることが憲法37条2項に反しないか。
規範
1. 共同審理を受けていない単なる共犯者は、共犯者であるという一事をもって独立の証拠能力を欠くものではなく、刑事訴訟法321条1項にいう「被告人以外の者」に含まれる。 2. 憲法37条2項は、被告人に証人に対する反対尋問権を保障するものであるが、第三者の供述を証拠とする際に必ず公判での証人尋問を要請するものではなく、供述に代わる書面の証拠能力を絶対的に禁じるものではない。
重要事実
被告人が共犯者とされるAとともに犯罪を行ったとして起訴された事案において、検察官は既に死亡しているAの検察官面前供述調書を証拠として提出した。Aは本件において被告人と共同審理を受けておらず、死亡により公判での供述が不可能な状態であった。原審はこの調書を事実認定の資料としたため、被告人側が憲法37条2項（反対尋問権）および刑事訴訟法321条に違反するとして上告した。
あてはめ
本件におけるAは、仮に被告人の共犯であったとしても、被告人と共同して審理を受けているわけではないため、刑訴法321条1項の「被告人以外の者」にあたる。また、Aは既に死亡していることから、同条1項2号前段の要件（供述不能）を満たす。さらに、憲法37条2項は伝聞証拠の利用を絶対的に禁じる趣旨ではないとする大法廷判例の趣旨に照らせば、Aの供述調書を証拠として採用した原審の判断は正当であるといえる。
結論
共同審理を受けていない共犯者は「被告人以外の者」に含まれ、その供述を証拠とすることは憲法37条2項および刑訴法321条に違反しない。
実務上の射程
共犯者の供述の証拠能力を論ずる際のリーディングケースである。答案上は、①共同被告人でない共犯者、②別個に起訴された共犯者、③共同被告人だが分離された者について、いずれも「被告人以外の者」として刑訴法321条の伝聞例外規定を適用する根拠として用いる。反対尋問権の制約については、憲法違反ではないことを示す判例として簡潔に引用する。
事件番号: 昭和27(あ)5407 / 裁判年月日: 昭和29年3月2日 / 結論: 棄却
【結論（判旨の要点）】共同被告人の検察官面前供述調書は、当該被告人との関係において刑事訴訟法321条1項にいう「被告人以外の者」の供述を録取した書面に該当し、同項各号の要件を満たす限り証拠能力が認められる。 第1 事案の概要：被告人と共同被告人が起訴された事件において、第一審裁判所は共同被告人の供述調書を証拠として採用…