窃盗未遂

未遂罪の判決において、刑法243条のほかに刑法43条を重ねて挙示する必要があるか。また、未遂による減軽を行わないことが違法となるか。

未遂罪を処罰する場合、処罰規定である刑法243条が適用・判示されていれば足り、未遂の定義規定である刑法43条を必ずしも引用する必要はない。また、未遂罪における刑の減軽（刑法43条但書）は裁量的減軽であり、減軽しないことも裁判所の裁量の範囲内である。

被告人が窃盗に着手したが既遂に至らなかった事案（障害未遂）において、第一審判決は刑法243条（窃盗未遂）を適用して有罪としたが、刑法43条の挙示は行わず、また未遂による刑の減軽も行わなかった。弁護人は、43条の不挙示および刑の減軽を欠いた点、さらに被告人の出自を理由とした量刑不当を主張して上告した。

第一審判決は窃盗の障害未遂の事実を認定し、窃盗未遂罪を規定する刑法243条を明示している。同条は未遂の処罰根拠をなすものであり、これを適用判示した以上、未遂の一般的規定である同法43条を更に重ねて挙示しなくても、法令適用の違法はない。また、刑法43条による未遂減軽は裁量的なものであり、第一審が減軽を行わなかったとしても不当とはいえない。

上告棄却。刑法243条を適用した判決において刑法43条を挙示する必要はなく、未遂減軽を行わなくとも適法である。

罪数判断や法令適用において、未遂罪の処罰規定（各本条の未遂規定）を適用すれば、43条の引用が欠けていても判決の構成として不備はないことを示す。また、未遂減軽が任意的であるという実務上の運用を再確認する際に参照される。