建物収去、土地明渡請求

抵当権設定時に建物が存在しなかった場合において、民法388条の法定地上権は成立するか。

民法388条（法定地上権）の成立要件は、①抵当権設定当時に土地の上に建物が存在すること、②抵当権設定当時に土地と建物が同一の所有者に属すること、③土地または建物の一方または双方に抵当権が設定されること、④競売の結果、土地と建物が別々の所有者に属することである。

上告人（被告）個人の所有名義となっている建物について、被上告人がその権利を主張した。これに対し、上告人は法定地上権の成立や権利濫用等を主張して争った。原審は、挙示された証拠に基づき、本件土地に抵当権が設定された当時、当該建物はまだ存在していなかったとの事実を認定した。

民法388条が定める法定地上権は、抵当権設定当時に建物が存在することを当然の前提とするものである。本件において、原審が確定した事実関係によれば、抵当権の設定された時点では本件建物は存在していなかった。したがって、法定地上権の第一の要件である「抵当権設定当時の建物の存在」を欠いているといえる。

抵当権設定当時に建物が存在しなかった以上、法定地上権は成立せず、建物の所有者は建物利用権を被上告人に対抗することはできない。

法定地上権の成否が争点となる事案において、土地・建物の登記簿等から抵当権設定の前後関係を確定する際の最も基礎的な規範として機能する。更地（または建物建築中）に抵当権が設定された場合には、原則として法定地上権が否定されることを示す標準的な先例である。