消極（改正国税徴収法・昭和三四年法律第一四七号施行後の時期における事案）
抵当権の設定されていない同一所有者に属する土地およびその上の建物が強制競売の結果所有者を異にするに至つた場合における法定地上権の成否
民法388条
判旨
同一所有者に属する土地および建物が強制競売により所有者を異にするに至った場合、土地または建物のいずれにも抵当権が設定されていなければ、民法388条を類推適用して法定地上権の成立を認めることはできない。
問題の所在（論点）
抵当権が設定されていない不動産について、強制競売によって土地と建物の所有者が別々になった場合、民法388条を類推適用して法定地上権を成立させることができるか。
規範
民法388条（法定地上権）の成立には、抵当権の設定という要件が不可欠である。強制競売による所有権の分離があったとしても、目的物にいかなる抵当権も設定されていない場合には、同条を類推適用する余地はない。
重要事実
同一の所有者に属していた土地およびその上の建物について、抵当権の設定がないまま強制競売が実施された。その結果、土地と建物の所有者が異なるに至ったが、建物の存続のために法定地上権が成立するかどうかが争われた。
事件番号: 昭和36(オ)297 / 裁判年月日: 昭和36年7月20日 / 結論: 棄却
【結論（判旨の要点）】民法388条の法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において土地の上に建物が存在することが不可欠である。 第1 事案の概要：上告人（被告）個人の所有名義となっている建物について、被上告人がその権利を主張した。これに対し、上告人は法定地上権の成立や権利濫用等を主張して争った。原審は、挙示された…
あてはめ
民法388条は、抵当権設定時の当事者の合意や予測可能性を前提とする制度である。本件では土地・建物のいずれにも抵当権が設定されておらず、強制競売という公的な手続の結果として所有権が分離したに過ぎない。このような場合には法定地上権の成立要件である「抵当権の設定」がなく、類推適用を認めるべき基礎を欠く。したがって、建物のために地上権が設定されたものとみなすことはできない。
結論
法定地上権は成立しない。民法388条の類推適用は認められないため、上告は棄却される。
実務上の射程
強制競売の場面であっても、抵当権が介在しない場合には民法388条の適用（類推適用を含む）を否定した先例である。答案上は、法定地上権の成立要件を検討する際、抵当権の存在が前提であることを確認するために利用できる。また、強制競売と抵当権実行を混同しないよう注意が必要である。
事件番号: 昭和37(オ)55 / 裁判年月日: 昭和39年3月16日 / 結論: 破棄差戻
改正国税徴収法（昭和三四年法律第一四七号）施行前に抵当権の設定されていない同一所有者に属する土地およびその地上建物のうち土地のみが公売によつて競落された場合には、民法第三八八条を類推適用して地上権の設定があつたものとみなすべきではない。（昭和三五年（オ）第六一一号同三八年一〇月一日第三小法廷判決同旨）
事件番号: 昭和41(オ)647 / 裁判年月日: 昭和45年7月16日 / 結論: 棄却
土地に対する抵当権の設定当時において地上に建物が存在しなかつた場合には、右抵当権と同一債権の担保を目的として重ねて右土地につき停止条件付代物弁済契約が結ばれた当時には地上に債務者所有の建物が存在したときでも、右代物弁済契約の条件成就後の法律関係につき、民法三八八条の類推適用による法定地上権の成立を認めることはできない。
事件番号: 昭和43(オ)846 / 裁判年月日: 昭和44年2月14日 / 結論: 棄却
抵当権設定当時土地および建物の所有者が異なる場合においては、その土地または建物に対する抵当権の実行による競落の際、右土地およぴ建物が同一人の所有に帰していても、民法三八八条の規定は適用または準用されない。
事件番号: 昭和47(オ)674 / 裁判年月日: 昭和47年11月2日 / 結論: 棄却
一、土地に対する第一順位抵当権の設定当時その地上に建物がなく、第二順位抵当権の設定当時には建物が建築されていた場合に、第二順位抵当権者の申立により土地が競売されたときでも、右建物のため法定地上権が成立するものではない。 二、土地の抵当権設定当時その土地が更地であつた場合には、その後に地上に建物が建築されることを抵当権者…