抵当権並びに競売無効確認登記抹消請求

1. 借用証書の形式で作成された債務引受契約の効力および実体関係の認定。2. 控訴不適法の抗弁が撤回された場合に、原審がその適否を判断しなかったことの適否。

契約の性質および成立事由は、書面の形式的文言のみならず、作成の経緯、原因となった債権債務関係、および当事者の真意を総合して判断されるべきである。また、訴訟上の抗弁が適法に撤回された場合、裁判所には当該事項に対する判断の必要性が消滅する。

上告人（被告）は、D社の代表取締役として、E社に対するD社の現在および将来の取引上の債務（130万円を限度）について、個人として重畳的債務引受を行い、その担保として自己所有の建物に抵当権を設定した。その際、便宜上「130万円の単純な借用証書」の形式で書面を授受した。その後、E社は当該債務に基づき抵当権を実行し、建物の競売を申請した。上告人は、借入金証書の形式に基づき実際の貸金関係の存否等を争ったほか、控訴が不適法であると抗弁したが、原審の口頭弁論期日において控訴不適法の抗弁を撤回した。

1. 実体関係について、上告人は個人としてD社の債務を重畳的に引き受ける合意をしており、書面が借用証書の形をとっていても、それは引受債務を担保するための形式にすぎない。2. 当時の取引残高や残存債権（約100万円超）の事実に照らせば、債務引受の合意および抵当権設定の事実は証拠に基づき適法に認められる。3. 手続面では、上告人の代理人が原審で「控訴不適法の抗弁を撤回する」旨を陳述しており、信義則上または処分権主義の観点から、原審が判断を示さずとも判断遺脱には当たらない。