殺人、銃砲刀剣類所持等取締法違反

検察官が控訴を申し立てた場合において、控訴裁判所が刑法21条に基づき、検察官の控訴申立後の未決勾留日数を裁量により本刑に算入すること（判決による算入）の可否。

検察官が控訴を申し立てた場合、その後の未決勾留日数は、刑訴法495条2項1号により、判決確定時に当然に全部が本刑に通算される。この場合、控訴裁判所には当該日数を刑に算入するか否かの裁量権は委ねられておらず、刑法21条に基づき、判決においてその全部または一部を本刑に算入する旨を言い渡すことはできない。

被告人は第一審で懲役7年の判決を受け、昭和51年2月9日に控訴を申し立てた。これに対し検察官も同月12日に控訴を申し立てた。原審（控訴審）は、両者の控訴を棄却するとともに、控訴審における未決勾留日数のうち440日を、刑法21条の裁量により第一審の刑に算入する旨の判決を言い渡した。検察官は、検察官が控訴した後の未決勾留日数を裁量算入した点は違法であるとして上告した。

本件では検察官も控訴を申し立てているため、検察官の控訴申立日である昭和51年2月12日以降の未決勾留日数は、刑訴法495条2項1号により当然に通算されるべきものである。控訴裁判所が刑法21条により裁量算入できる限度は、被告人のみが控訴を申し立てていた期間（昭和51年2月9日から検察官の控訴申立前日である同月11日までの3日間）に限られる。原審がこれを超えて440日を算入した判断は、法定の通算規定がある場合に裁判所の裁量権を否定する判例の趣旨に反し、法の適用を誤ったものといえる。