私文書偽造、同行使、公正証書原本不実記載、同行使および同上各罪幇助ならびに有価証券偽造、同行使、詐欺

作為犯として起訴された事案において、不作為犯に関する判例を引用して判例違反を主張し、その適法性を争うことができるか。

作為犯（積極的な行為によって犯罪を実現する場合）については、不作為犯（期待された行為をしないことによって犯罪を実現する場合）に関する判断枠組みや判例の法理を直接援用することは適切ではない。

被告人AおよびBは、特定の犯罪行為（詳細は判決文からは不明）について作為犯として起訴され、有罪判決を受けた。これに対し弁護人は、不作為犯に関する大法廷判決や朝鮮高等法院の判決等を引用し、法令違反や憲法違反、判例違反を理由として上告を申し立てた。具体的には、本件の行為が不作為犯の法理に照らして違法性が阻却される、あるいは構成要件に該当しないといった趣旨の主張がなされたものと推察される。

弁護人が引用した判例は不作為犯に関するものであるが、本件被告人らの行為は作為犯として認定されている。不作為犯と作為犯はその実行行為の性質が根本的に異なるため、不作為犯に関する判決は、作為犯である本件に対しては適切ではない。したがって、不作為犯の法理を前提とした判例違反の主張は、前提を欠くものといえる。また、朝鮮高等法院の判決は刑事訴訟法405条3号にいう「判例」には該当せず、上告理由の基礎となり得ない。

本件各上告を棄却する。作為犯の事案において不作為犯の判例を援用する主張は、適法な上告理由に当たらない。