差戻前の控訴審において第一審判決を破棄差戻する旨の判決に関与した裁判官が、その事件の再度の控訴審の審判に関与しても除斥されない。
刑訴法第二〇条第七号にいう前審の裁判に関与したときにあたらない事例。
刑訴法20条7号
判旨
差戻前の控訴審において破棄差戻判決に関与した裁判官が、差戻後の控訴審の審判に関与することは、刑事訴訟法20条各号の除斥事由に当たらない。
問題の所在（論点）
差戻前の控訴審において、第一審判決を破棄差戻する旨の判決に関与した裁判官が、その事件の再度の控訴審（差戻後の控訴審）の審判に関与することが、刑事訴訟法20条の除斥事由に該当し、裁判の公平を害するか。
規範
刑事訴訟法20条7号にいう「前審の裁判」とは、上訴によりその当否が審査されるべき裁判を指す。したがって、差戻判決をした裁判官が、差戻後の審判に関与したとしても、それは自らが下した裁判を自ら審査するものではないため、除斥事由には該当しない。
重要事実
第一審判決に対し控訴がなされた事案において、差戻前の控訴審が第一審判決を破棄し、事件を第一審に差し戻す判決を言い渡した。その後、第一審での再度の判決を経て再び控訴がなされた際、差戻後の控訴審に、差戻前の破棄差戻判決に関与した裁判官（矢部裁判官、中村裁判官）が審判に関与した。弁護人は、これが除斥事由に当たり、憲法等に違反すると主張して上告した。
あてはめ
刑事訴訟法20条の除斥制度は、裁判の公正を担保するため、予断を抱くおそれのある裁判官を排除するものである。本件において、当該裁判官らは「差戻前の控訴審」で破棄差戻の判断を行っているが、今回の「差戻後の控訴審」で審理対象となるのは、差戻後の第一審判決である。裁判官らが過去に行ったのは「差戻前の第一審判決」に対する評価であり、今回審査の対象となる裁判に関与したわけではない。したがって、同条7号の「前審の裁判」に関与した場合には当たらないし、その他の各号にも該当しない。
結論
差戻前の控訴審に関与した裁判官が差戻後の控訴審に関与しても、刑事訴訟法20条の除斥事由には該当しないため、適法である。
実務上の射程
刑事訴訟法20条7号の「前審」の意義を限定的に解釈する確立した判例である。答案上では、裁判官の予断排除の趣旨を説明した上で、当該裁判官が過去に関与した裁判と、現在審理している裁判の「審査・被審査」の関係性を否定することで、除斥の成否を論じる際の論拠として使用する。
事件番号: 昭和27(あ)2448 / 裁判年月日: 昭和29年6月23日 / 結論: 棄却
控訴審が事実の取調の後第一審判決を破棄して差し戻す旨判決し、差し戻し後の第一審判決が右控訴審の事実取調としてなした証人尋問の結果を犯罪事実認定とした場合の再度の控訴審において、前の控訴審の事実の取調に関与した裁判官が審判に関与しても「前審の裁判の基礎となつた取調に関与したとき」にあたらない。