控訴審が事実の取調の後第一審判決を破棄して差し戻す旨判決し、差し戻し後の第一審判決が右控訴審の事実取調としてなした証人尋問の結果を犯罪事実認定とした場合の再度の控訴審において、前の控訴審の事実の取調に関与した裁判官が審判に関与しても「前審の裁判の基礎となつた取調に関与したとき」にあたらない。
刑訴第二〇第七号にいう「前審の裁判の基礎となつた取調に関与したとき」にあたらない事例
刑訴法20条7号
判旨
刑事訴訟法20条7号にいう「これらの裁判の基礎となつた取調に関与したとき」とは、前審の裁判等をした裁判所において、その裁判官として当該裁判の基礎となる取調に関与した場合を指し、差戻し後の第一審が差戻し前の控訴審での証拠を採用したとしても、その控訴審に関与した裁判官が再度の控訴審に関与することは除斥事由に当たらない。
問題の所在（論点）
差戻し前の控訴審において証拠調べに関与した裁判官が、その証拠を基礎としてなされた差戻し後第一審判決に対する控訴審（再度の控訴審）に関与することが、刑事訴訟法20条7号の除斥事由に該当するか。
規範
刑事訴訟法20条7号は、社会通念上、公平な裁判が到底期待できないと解される場合を規定している。したがって、同号にいう「前審の裁判」等の「基礎となつた取調に関与したとき」とは、当該裁判所において裁判官として直接その裁判の基礎となる取調に関与した場合を指すものと解すべきである。
重要事実
被告人の事件につき、第一次の控訴裁判所において証人AおよびBの公判調書が作成された。その後、事件は差し戻され、第二次（差戻し後）の第一審裁判所は右公判調書を有罪の証拠として採用した。さらに、その判決に対する控訴審（第二次の控訴裁判所）において、第一次の控訴裁判所の構成裁判官であった判事Cが再び審理裁判に関与したため、被告人側が除斥事由（刑訴法20条7号）に該当すると主張して上告した。
あてはめ
本件において判事Cが行った取調べは、第一次の控訴裁判所における控訴理由の有無を判断するための事実取調べである。差戻しを受けた後の第一審裁判所がその取調べの結果（公判調書）を証拠として採用したからといって、判事Cが「第二次控訴裁判所」から見た「前審の裁判（差戻し後第一審）」の基礎となる取調べをその裁判所において行ったことにはならない。したがって、社会通念上公平な裁判ができない場合に当たるとはいえず、同号の要件を充足しない。
結論
判事Cが第二次の控訴裁判所の裁判に関与したことは、刑事訴訟法20条7号の除斥事由に該当せず、法令違反は認められない。
実務上の射程
除斥事由の解釈において、条文上の「前審」や「取調」の意義を限定的に解釈する実務の基礎となる。特に、過去の審級で証拠調べに関与した事実があっても、それが直近の「前審」自体の構成員として行われたものでない限り、除斥の対象とはならないことを示すものである。
事件番号: 昭和36(あ)1756 / 裁判年月日: 昭和36年10月31日 / 結論: 棄却
差戻前の控訴審において第一審判決を破棄差戻する旨の判決に関与した裁判官が、その事件の再度の控訴審の審判に関与しても除斥されない。
事件番号: 昭和37(あ)1628 / 裁判年月日: 昭和41年7月20日 / 結論: 破棄差戻
ある裁判官が第一審裁判官としてその公判期日に証拠（判文参照）の取調をなし、該証拠が第一審判決の罪となるべき事実の認定の用に供されているときは、その裁判官は、刑訴法第二〇条第七号にいう前審の「裁判の基礎となつた取調に関与した」者としてその事件の控訴審における職務の執行から除斥される。