窃盗、強盗未遂

刑法72条の加減の順序に反する擬律錯誤がある場合、その修正が被告人にとって不利益な結果を招くときであっても、上告理由として認められるか。

刑の加減を併用する場合の順序は、刑法72条に従い、再犯加重、法律上の減軽（未遂減軽等）、併合罪の加重、酌量減軽の順序で行わなければならない。ただし、この順序を誤った違法がある場合でも、正当な順序によって算出される刑期の範囲が、誤った順序による範囲よりも重くなる（被告人に不利益となる）ときは、上告理由として適法性を欠く。

被告人は2個の窃盗罪および1個の強盗未遂罪を犯した。第一審判決は、刑法72条の順序に従えば、まず強盗未遂罪について「未遂減軽」をなし、その後に窃盗罪と併合して「併合罪の加重」をなすべきところ、逆に「併合罪の加重」を先に行い、その後に「未遂減軽」を適用するという擬律錯誤を犯した。弁護人はこの法律適用および判例違背の違法を理由に上告した。